房屋征收领域侵权渎职行为的存在形态(3)

　　（4）玩忽职守致使国家和人民利益遭受重大损失。

　　现在从事房屋征收工作的实施单位绝大部分为企业性质，其从业人员水平参差不齐。而政府的房屋征收力量大部分来自于临时抽调的部委办局工作人员，专业的、长期从事房屋征收工作的人员少之又少。面对各地的“大拆大建”行为，区区几个房屋征收办工作人员又怎能管理到位。在淮安的某污水处理厂项目房屋征收过程中，因房屋征收实施单位工作人员工作不细心，未尽审核责任，导致原本应为违法面积的第二、三层房屋被认定为合法面积，导致政府多支出补偿款 90 多万元。后该实施单位将被征收人起诉至法院，要求退还多补偿的欠款，但是法院以被征收人无过错，判定房屋征收实施单位败诉，导致国有资金多支出补偿近百万元。此类行为在房屋征收过程中发生不只一次，但却从未有人因此被追责。

　　3. 房屋征收领域侵权渎职行为规制的法律适用接口。

　　《新条例》规定的法律责任包括行政责任、刑事责任和民事责任三大类：一是行政责任。行政责任是指法律关系主体由于违反行政法律规范，所应承担的一种行政法律后果。主要表现为行政处分与行政处罚。二是刑事责任。它是指具有行政责任能力的人实施了刑事法律所禁止的行为（犯罪行为）所必须承担的法律责任。条例规定刑事责任，主要是为了与刑法作相应的衔接。三是民事责任。它是指法律关系主体违反民事法律规范、不履行民事法律义务时所应承担的法律责任。条例规定民事责任，主要是为了与民事法律作相应的衔接。《新条例》规定的法律责任章节共 5 个条款，每一条都明确了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”,其中可能与渎职罪竞合的有 4个条款。

　　（1）关于房屋征收部门工作人员的规定。

　　《新条例》第三十条规定，“市、县级人民政府及房屋征收部门的工作人员在房屋征收与补偿工作中不履行本条例规定的职责，或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　一是违法主体。市、县级人民政府及房屋征收部门的工作人员既包含直接从事房屋征收补偿工作的政府机关工作人员，也包括受政府和房屋征收部门委托从事具体工作的单位和人员，如风险评估从业单位、房屋征收调查具体工作人员及房屋面积测绘单位等，该部分人员虽然不是公务员，但是其受政府委托从事政府行政工作，应纳入统一管理。

　　二是法律责任。《刑法》第三百九十七条对滥用职权罪、玩忽职守罪的界定是“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”行为。市、县级人民政府及房屋征收部门的工作人员在房屋征收与补偿工作中不履行《新条例》规定的职责，或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，构成犯罪的，依照《刑法》规定，追究渎职罪刑事责任。

　　（2）关于非法方式迫使搬迁的规定。

　　《新条例》第三十一条规定，“采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁，造成损失的……构成犯罪的，依法追究刑事责任……”

　　一、房屋征收领域侵权渎职行为的存在形态。

　　国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》于 2011 年 1 月 21 日正式颁布实施。

　　笔者从江苏某市检察部门了解到，截至目前，因房屋征收导致的侵权渎职行为尚无相应判例。但房屋征收领域侵权渎职案例的匮乏，并不代表没有此类行为的发生，而是由于以下几方面原因导致的：一是全国还有相当一部分省级房屋征收规范性法律法规仍在酝酿中，尚未出台。江苏省作为一个经济大省，目前尚无省级法规可参照；二是从全国来讲，房屋征收虽然执行已过 3 年，但对大部分省市来讲，由于程序的复杂性、项目公益的难以界定以及市场化评估的推行困难等问题，还处于一个衔接和过渡的阶段；三是《新条例》执行时间较短，房屋征收类的侵权渎职案例尚处在爆发迟缓，还未到暴露期的阶段。所以只能先从房屋拆迁侵权领域渎职案件的发案特点、环节和类型来分析其存在形态，再针对《新条例》对拆迁条例的变化转型作进一步的推论分析，揭示其间的相似和区别，寻求控制房屋征收领域侵权渎职行为的法律路径。

　　（一）房屋征收领域侵权渎职行为的总体特征。

　　1. 犯罪呈上升态势。

　　（1）案件数量逐年上升呈蔓延态势。

　　据江苏省检察机关2006年至2009年查办的拆迁行业侵权渎职犯罪案件调查报告[8]所提供的数据显示，2006 年至 2009 年江苏省检察机关共立案查办发生在拆迁过程中的侵权渎职犯罪案件 348 件 418 人，348 件案件中，2006 年、2007 年、2008 年、2009 年分别立案 26 件、58 件、141 件，123 件，分别占立案数的 7%、17%、41%,35%,呈现出逐年上升的趋势。天津市人民检察院在天津市第十五届人民代表大会常务委员会第三十三次会议上所作的《关于全市检察机关查办和预防渎职侵权犯罪工作情况的报告》指出，“渎职侵权犯罪在一些领域仍存在易发高发风险。……特别是工程建设、征地拆迁等方面渎职、失职问题群众反映较多……”[9]

　　全国十一届人大常委会第十四次会议上印发的最高人民检察院《关于贯彻落实全国人大常委会对渎职侵权检察工作报告审议意见的整改情况》报告显示，2009 年 10 月至 2010 年 3 月，全国共立案侦查各类渎职侵权犯罪案件 2666 件 3592 人，人数同比增加 3.3%.各级检察机关集中力量查办大案要案，重点查办发生在领导机关、领导干部中和危害后果严重、群众反映强烈的案件，共立案侦查重特大渎职侵权犯罪案件 1232 件，查处县处级以上国家机关工作人员 119 人。围绕促进解决关系群众切身利益的热点问题，突出查办社会保障、教育医疗、环境保护、安全生产、企业改制、征地拆迁、涉农利益等民生领域的渎职犯罪。2010 年 10 月 27 日，最高人民检察院检察长曹建明向全国人大常委会报告关于改进渎职侵权检察工作的情况时说，将坚决查办征地拆迁等领域严重侵害群众利益案件和群体性事件背后的案件。由于《新条例》的实施，一部分原来未被定性为渎职罪的违法行为在征收行为中会发生性质转变，亦会导致房屋征收领域渎职罪案件大量增加。

　　（2）犯罪主体多元化一线人员居多。

　　在房屋征收活动中，一方面，由于房屋征收工作时间紧，任务重，往往在征收项目运作初期，临时从政府城建、房产、国土管理部门、其他政府机关、街道办事处抽调人员，组成房屋征收项目指挥部等临时办事机构负责拆迁项目的具体实施。许多征收工作的具体事务还由街道办事处、村干部、拆迁公司等基层组织和企业来承担，这就导致一旦案发，牵涉的人员很广，犯罪主体呈多元化态势。据江苏省检察机关 2006年至 2008 年统计的发生在拆迁领域的侵权渎职犯罪数据显示，272 名犯罪嫌疑人中，涉及建设、房产、土地、规划、街道办事处、乡镇站所、农村基层组织等多个系统和行业，其中，市县拆迁办公室工作人员 59 人，街道办事处工作人员 36 人，村干部53 人，乡镇站所干部 12 人[11]

　　又据江苏省南京市相关调查数据显示，在其检察机关查处的案件犯罪嫌疑人中，有城镇建设的党政领导，如鼓楼区江东新区建设管理委员会规划处原处长、江东新区建设管理委员会征地拆迁服务中心原主任雷某；有主管拆迁的乡镇、街道领导，如建邺区兴隆街道原工委书记马某[13,秦淮区红花街道原副主任方某[14;有农村、设区等基层组织负责人，如六合区横梁镇姚徐村原党支部书记詹某[15;有国家机关工作人员，如白下国土资源所原料员、公企组原组长韩某[16],秦淮区房产局集体土地拆迁办公室、居民动迁组原组长史某[17]等。单就江苏省扬州市广陵区院查办的新星公司一案而言，被立案查处的人员就既有新星村村委会、村党支部的工作人员，也有曲江街道办的基层干部，还有广陵区建设局、市国土局这样的政府职能部门的国家工作人员，在拆迁领域案件涉案人员相当复杂。但是在《新条例》出台后，所有人员的活动都受政府的委托，从事房屋征收活动。

　　另一方面，从大量发生在拆迁领域的真实案例来看，一线人员居多。江苏省检察机关 2009 年查办的拆迁领域侵权渎职犯罪 123 件 146 人中，拆迁一线的工作人员达99 人，占总人数的 67.8%.[18]因为基层经办部门特别是基层拆迁办公室，名义上是拆迁办公室，但实质上从事着实施单位的动迁工作，直接掌握拆迁权力。拆迁一线工作人员虽然地位不高，但权力并不小。他们不仅掌握拆迁政策，而且对实际情况最为熟悉，且内部权力过于集中，存在“一人多职，一人多岗”的状况。在一些地方，因要抢拆迁进度，人手又不足，拆迁从实地勘察、编制预决算、编制安置补偿结算表到签订补偿协议等各个环节，往往都由一人包办。如江苏省南京市栖霞区土地储备中心规划科原科长李某被借调到该区房屋拆迁安置办公室工作期间，利用担任拆迁项目小组评估员的身份，滥用职权，为被拆迁对象谋取私利，进而得到好处共计人民币 15.3万元。类似这样的案例数不胜数。事实证明，当权力越来越集中到个别人手中而又缺乏有效的监督制约时，犯罪行为就很容易发生。《新条例》的出台，既没有明确房屋征收部门的设立，也没有解决房屋征收活动从业人员的性质问题，在房屋拆迁活动中出现的抽调人员、一人多岗等问题没有得到有效改进。