刊登小说的媒体对侵权行为是否负有责任

　　徐良名誉权案明确了媒体对发布内容负有审查核实责任。而媒体对发布的有些内容，是没有核实义务的，比如小说，是虚构的，无从核实，但如果发生侵权纠纷，刊登小说的媒体有没有责任呢？

　　上世纪 80 年代中后期，有两起利用小说对他人进行诽谤的案件，小说作者承担法律责任，发表诽谤小说的媒体也承担了责任。

　　知道侵权后拒不补救的责任福建女作家唐敏在 1986 年第 2 期《青春》发表小说《太姥山妖氛》，叙述了“文革”期间在福建磻溪公社发生的一个荒诞故事 ：民兵营长王练忠倚仗他的妻兄、公社党委副书记的权势，横行乡里，肆意抓人关人打人，抄没他人钱财，后在一次事故中死亡。死时当夜一农家生下一头小牛，乡里人都说是王变的，谁也不愿养这头牛。王妻练忠琴把牛收养下来，“当作了”自己的丈夫，“完全沉浸在爱抚中”。但“一个寡妇养一头公牛”，又引起了乡里人闲话，牛被卖往外地，练忠琴大病一场。小说中还穿插了公社党委副书记之妻与人通奸的情节。

　　小说中的磻溪公社实有其地，属福建省福鼎县。民兵营长王练忠也实有其人，1979 年死于工伤。王妻朱秀琴，乡里人称“练忠琴”，其兄朱良发曾任公社党委副书记。朱秀琴及其兄、嫂三人看到小说，了解到唐敏就是“文革”中在当地插队劳动的齐红，遂向厦门市思明区人民法院以诽谤罪对唐敏提起刑事自诉附带民诉。

　　朱秀琴诉称，在唐敏笔下，她丈夫王练忠是一个恶贯满盈、为非作歹、该千刀万剐的恶魔，她则是一个不知羞耻、与牛相恋、泯灭人性的畜生 ；朱良发诉称，小说中王练忠得以胡作非为，完全是由于有他这个大舅哥做他的后盾 ；朱良发妻子沈珍珠诉称小说捏造了恶毒的故事加害自己 ：严重损害了三个自诉人的名誉和人格，指唐敏行为构成诽谤罪，请求法院予以惩处并判令赔偿自诉人损失。

　　被告人唐敏辩称，她的小说根本不针对现实生活中的某些个人，而是对“文革”极左路线的批判。但她又说，作品内容是根据她在原告人当地插队落户时所见所闻的事实所写，并提供了民兵营长在“文革”中如何吊打村民的情况。

　　被告辩护律师出示了一部分证人的证词，说明小说中有些事实原来就已存在，或者曾在当地广为传说。但控方又出示了另一些证词，指辩方证词不实。

　　1990 年 1 月 10 日，法院作出判决认为，唐曾在自诉人所在地生活多年，熟悉自诉人和死者王练忠，在创作《太姥山妖氛》中篇纪实小说时，却故意使用真实姓名、真实地址，并捏造、虚构足以诽谤他人名誉的事实强加在王练忠和自诉人头上，手段恶劣，情节严重，其行为已构成诽谤罪。判处唐有期徒刑一年，赔偿自诉人损失 2000 元。唐不服上诉，被驳回。

　　在本案审理前和审理中，自诉方曾多次与刊登小说的《青春》编辑部联系 ：1986 年 6 月，朱秀琴写信给编辑部指小说诽谤，要求派员调查。1987 年 4月，朱秀琴等又通过福鼎县委宣传部报道组致函编辑部，要求刊登报道组实地调查的材料 ；编辑部复信表示待诽谤案审结后，杂志可以简要报道法院的判决。

　　同年 7 月，他们又通过磻溪乡政府派人到编辑部要求为受害人恢复名誉，编辑部答复可以考虑刊登福鼎县委、县政府的有关看法。其间，《福建日报》、《新华日报》、《中国民兵》等报刊也转给编辑部有关要求恢复受害人名誉的材料多份。但《青春》编辑部始终没有行动。

　　《太姥山妖氛》诽谤案审结后，1990年 6 月，原案三个自诉人朱秀琴、朱良发、沈珍珠又到南京市玄武区人民法院起诉发表小说的《青春》杂志社，索赔５万元。

　　《青春》编辑部辩称，三原告偷换概念，篡改基本事实。其发表的《太姥山妖氛》是小说而不是纪实小说。其作为文学刊物，对文学体裁的小说所描写的人物事件与社会真实是否有联系不负调查核实义务。《太姥山妖氛》按文坛惯例文责自负，该刊无任何过错，不应承担责任。

　　《青春》编辑部还提交了主管机关中共南京市委宣传部的证词，证词说 ：“中央、省、市从未要求文艺刊物编辑部对小说作品中的人和事进行调查核实，这种调查核实既无可能也无必要。

　　所以，我部过去、现在和将来都不可能要求《青春》编辑部进行这种‘调查核实’。”

　　法院查明，这篇小说是作者投稿，《青春》仅仅将原题《替变》改为现名，并无其它改动。小说发表后，原告及所在乡、县党组织或政府部门多次向编辑部反映，要求澄清事实，消除影响，编辑部却未予置理 ；在诽谤案审结后，编辑部仍不采取措施。

　　江苏省高级人民法院向最高人民法院提交“关于刊登侵害他人名誉权小说的出版单位在作者已被判刑后还应否承担民事责任的请示”，1992 年最高人民法院发出（1992）民他字第 1 号《关于朱秀琴、朱良发、沈珍珠诉〈青春〉编辑部名誉权纠纷案的复函》称 ：“经研究认为 ：出版单位刊登侮辱、诽谤他人的小说，原告多次向出版单位反映，要求其澄清事实、消除影响，出版单位未予置理。在作者为此被以诽谤罪追究刑事责任后，出版单位仍不采取措施，为原告消除影响，致使该小说继续流传于社会，扩大了不良影响，侵害了原告的名誉权。因此，出版单位应当承担民事责任。”

　　据此，法院于 1993 年 4 月 1 日判决《青春》编辑部对三原告人赔礼道歉、消除影响，并赔偿经济、精神损失3875.72 元。

　　被告知侵权后放任损害扩大的责任另一件小说诽谤案发生在 1989 年，是一起民事诽谤纠纷。系争作品为“历史小说”《周西成演义》，自 1988 年 11月起在《遵义晚报》上连载。

　　小说作者刘守忠原系贵州省赤水市文化馆干部，到1989年4月19日、20日，连载小说中出现了毒品贩子胡翼昭、妓院老板周孔超、地痞石述庭三个十分丑恶的反面人物。曾经与刘同在一个单位或同一系统工作的胡骥超、周孔昭、石述成发现，这三个人物分别在影射自己。

　　小说中的胡翼昭，号称两面猴，“一张猴子脸，几根山羊胡，鼻子上架着一副宽边眼睛”。这与胡骥超的外貌特征相符。

　　周孔超，有一张白胖胖的脸，右腮破了点相；喜欢画画。周孔昭长得较胖，右腮有一处伤疤，长期从事美术工作。

　　石述庭，身躯消瘦，尖嘴猴腮，一只鼻子常出毛病，臭气难闻。石述成正是瘦子，患有鼻息肉慢性病。

　　刘守忠与三人素来不和。1988 年曾出现过一份油印的对刘不利的匿名传单，刘怀疑是三人所为，曾扬言 ：“他们搞了我油印的，我是要还情的，要搞一个铅印的。”《周西成演义》连载后，刘要别人注意看 1989 年 4 月中旬的《遵义晚报》。刘还对别人说 ：“这么多人我为什么没有写，单写他们三个，这是有原因的。”

　　有关这三个人物的文字在当地相关范围内引起较大反响，人们议论纷纷。

　　5 月 8 日，胡骥超等三人以刘守忠侵害他们名誉权为由到赤水市人民法院提起诉讼。诉状指，小说中这三个人物均与三原告同姓，且名字中两个字或相似或为谐音字，三个人物形象的主要特征描写分别与三原告相同或相近。鉴于原告与被告十分熟悉，只能是被告自觉地有意为之，而绝非巧合。小说不但严重丑化了原告的形象，损害了原告的名誉，而且明白无误地表现出被告采用描写反面人物的手段有意侮辱诽谤原告的意图。

　　5 月 15 日，三原告联名写信给《遵义晚报》总编辑，说明《周西成演义》侵权性质，要求《遵义晚报》停止连载。

　　信中说 ：“我们都是搞文化艺术的，懂得文艺创作的特点和规律，绝不会神经过敏地去‘对号入座’。只要你们看了我们送给你们的起诉状和补充材料，你们是会赞同我们观点并主持正义的。”

　　但报社未予理睬，连回信也没有。法院受理后，连载小说还在描写“周二乌龟（周孔超）倒阴不阳”，称之为“狗男女”。

　　三原告遂追加遵义晚报社为被告。

　　在法院庭审中，被告刘守忠辩称 ：《周西成演义》纯属文学作品，不能对号入座，如果硬要对号入座的话，都可以从中找到一点相似或共同之处。小说中人物纯属虚构，与原告没有任何关联，不存在任何侵权行为。

　　被告遵义晚报社辩称 ：《周西成演义》属于小说类体裁，允许作者根据作品情节发展需要，虚构情节和人物。报社没有必要去审查作品中的人物是否是以某某为原型或就是写生活中的某某人，所以没有侵害原告的名誉。

　　贵州省高级人民法院就审判难点向最高人民法院请示，陈述了审判机关内部的不同意见 ：主张构成侵权的意见 ：1. 主观上有侵权故意，表示过要报复原告，并表示过写这三个人是有意图的 ；2. 客观上采用了姓名和基本特征相似，然后进行侮辱、丑化的描写 ；3. 损害结果方面，熟悉三原告的人们一看就知道在影射三人，造成不良影响。

　　主张不构成侵权的意见 ：1. 小说允许艺术加工和虚构人物、情节。小说中这三个反面人物与三原告所处的特定环境，即生活年代、历史背景以及身份、经历、职业完全不同，并不会使知情读者认为三原告就是当年的贩毒者、妓院老板和地痞。2. 尽管被告有侵害他人名誉权的故意，但客观上并未产生对三原告实际的损害结果，其主观上有报复动机，职业道德差，应建议主管部门批评教育。

　　请示信说，我院审判委员会倾向第一种意见。

　　至于遵义晚报社，请示信认为不应承担民事责任。因为被告写的是历史小说，报社不可能对小说中的人物一一审查核实，责任应由作者自负。

　　1991 年 5 月，最高人民法院下发(1990) 民他字第 48 号《关于胡骥超、周孔昭、石述成诉刘守忠、遵义晚报社侵害名誉权案的复函》称 :“经研究认为 ：被告刘守忠与原告胡骥超、周孔昭、石述成有矛盾，在历史小说中故意以影射手法对原告进行丑化和侮辱，使其名誉受到了损害。被告遵义晚报社在已知所发表的历史小说对他人名誉权造成损害的情况下，仍继续连载，放任侵权后果的扩大。……上述二被告的行为已构成侵害原告的名誉权，应当承担侵权民事责任。”

　　1991 年 3 月 19 日赤水市人民法院作出一审判决。法院认为 ：被告刘守忠与原告素有矛盾并怀疑攻击自己的匿名油印件出自三原告之手，曾扬言要写铅印的文章报复。被告在创作《周西成演义》中，采用姓相同名相近、体型外貌等突出特征相似的方法把作品中三个人物与三原告联系起来加以丑化，使熟悉三原告的读者一看便知这三个反面人物是影射三原告的，在当地给三原告的人格尊严造成不良影响，使三原告的名誉受到损害。《周西成演义》公开发表后，被告还公开对人说过把三原告写进演义中是有原因的。被告侵害三原告名誉权的故意是明显的，依法应承担侵权民事责任。被告遵义晚报社在已知《周西成演义》对原告名誉造成损害的情况下仍继续连载，放任损害后果扩大，也应承担一定民事责任。法院判决 ：一、被告刘守中在《遵义晚报》上公开向三原告赔礼道歉 ；二、《周西成演义》中侵权内容未删改前，不得出版发行 ；三、刘守忠赔偿 900 元，遵义晚报社赔偿 3001两被告不服上诉，遵义地区中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

　　确认文艺作品侵权的基本原则审理小说等文艺作品侵害名誉权纠纷，看起来主要解决“特指”问题。

　　1993 年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中有这样的区分：描写真人真事的文学作品，对特定人进行侮辱、诽谤或披露隐私，或者虽未写明真实姓名和住址，但事实是以特定人为对象进行侮辱、诽谤或披露隐私的，认定为侵权；不是以特定人为描写对象，仅是作品中情节与生活中某人相似，不应认定侵权。这个区分，正是在包括这两个案件在内的一些文艺作品侵权纠纷审理经验的基础上作出的。

　　《太姥山妖氛》诽谤案，作者获罪的主要失误，在于使用了真实姓名和地名，尽管她可以辩称小说中一些情节有事实依据，连法官都承认小说的真实主人公在“文革”中难免说过一些错话、做过一些错事，但既然是小说，就要采取虚构、白描、夸张等手法，这些虚假的内容在法律上就成为“捏造事实诽谤他人”。

　　《周西成演义》诽谤案，则是事实上以特定人为描写对象，作者刻意把反面人物的姓名和形象特征同他的报复对象挂上钩，然后加以贬损，这就是一种影射。而且，又有证据证明他具有报复动机。

　　这两起诽谤案，一是刑事，一是民事，而行为人都具有直接故意。唐敏创作《太姥山妖氛》固然可以认为是想要揭露和批判“文革”灾难，但作品的情节也同时表明她对主人公的憎恶并具有贬损的意图。刘守忠的直接故意自不待言，这是在文艺作品中采用影射手法侵害他人名誉权的要件，否则不应认定侵权。

　　不过这个区分也还显得简单和机械，主要的问题就是应当考虑文艺创作源于生活、高于生活，汲取生活中的原型人物和事实塑造文艺形象是一种常见的手法，原型人物是否可以“对号入座”？如果《太姥山妖氛》把真实地名和姓名全部改去，这样实际生活中的民兵营长就成为文艺创作的原型，有关人还能告作者诽谤吗？ 1999 年电视剧《宦官小章子》被清末大太监小德张的后人告上法庭，法庭以小章子不能等同于现实生活中的小德张为由予以驳回，但是小德张确实是小章子这个艺术形象的一个原型。2006 年小说《人殃》诽谤案，13 名原告指小说中的人物与自己相似，一审判决作者诽谤罪成立，引起争议，二审结果不明，其实就算作者把现实生活中的人物当作原型塑造艺术形象，也是正当的文艺创作手法。对于小说诽谤的界限，尚待深入研究。

　　媒体责任从传统媒体引申到网络服务提供者这两个案子的另一个意义就是明确了媒体对于无需审核或者不能审核的内容，如果事后发现侵权性质，也负有补救的责任。

　　侵权法理论认为，传播者对于所传播内容的责任，应该以是否能够予以控制为界限。好比出版商发表内容要经过编辑故而对内容拥有控制力，就要与内容作者共同承担责任，而销售商则对内容无可置喙，甚至毫不知情，所以对内容无责。但如果内容本来就是虚构的，那么媒体难道还要审核其事实真伪吗？

　　这当然是一个伪命题。所以在这两个案例中，从宣传部门到地方法院都认为媒体对小说没有核实义务，对小说中诽谤他人的内容没有过错，无须承担责任。

　　但最高人民法院的思路是，基于媒体对于所刊登的内容具有控制力的认识，媒体在小说发表以后发现或被告知有侵权内容，就有责任采取补救措施。

　　前一个案例，媒体在法院判决小说具有诽谤性之后仍不消除影响，应该作为而不作为 ；后一个案例，媒体在被侵权人告知小说有侵权内容后继续连载，拒不停止作为，放任影响扩大 ：都被认为具有过错，应该承担责任。

　　正是在这两个批复的基础上，在1993 年的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中列有这样的一条 ：“编辑出版单位在作品已被认定为侵害他人名誉权或被告知明显属于侵害他人名誉权后，应刊登声明消除影响或采取其它补救措施 ；拒不刊登声明，不采取其它补救措施，或继续刊登、出版侵权作品的，应认定为侵权。”

　　这个思路如今已引申到网络服务提供者对于用户上传内容发现有侵权性质应该如何承担责任，这就是《侵权责任法》第 36 条的二、三两款 ：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

　　“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

　　网络服务提供者对于用户上传内容事先是无法控制也就是无法审核的，但在上传以后则是可以控制的，如果知道有侵权性质或者被告知有侵权性质就应该采取措施，否则就认为具有过错，应该与侵权的用户共同承担侵权责任。

　　学界有人把第二款称为“避风港原则”（safe harbor principle），第三款称为“红旗标准”（red flag test）。这两个术语来自美国 1998 年《数字千年版权法》及有关判例。美国规定在版权纠纷中网络服务提供者只要在收到版权人通知后将侵权作品予以移除（通知 - 取下程序）就可以免于责任，或者只有在作品的侵权性质像红旗一样地高高飘扬而服务提供者仍然不采取任何措施时需要承担责任。我国 2006 年《信息网络传播权保护条例》规定了网络服务提供者得到版权人通知后取下用户上传的侵权作品的程序，但网络服务提供者“明知或应知”存在侵权而不采取措施则不能免责。前引 2009 年《侵权责任法》第 36 条则将这些规则推广到所有侵权纠纷中。

　　我国对网络服务提供者侵权责任的规定看起来是借鉴了美国的有关规定，但实际上是存在很大区别的。最高人民法院最近公布实施的《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，对如何确定网络服务提供者接到被侵权人通知后“及时”采取措施，如何衡量其“知道”侵权行为的发生，都规定了具体标准。表明网络服务提供者对于用户侵权的基本归责原则，还是基于“知道”或“明知或应知”用户实施侵权行为而不采取措施则应承担责任，实行的是过错责任原则，而不是美国的“红旗标准”。这就明显提高了以“通知 - 取下程序”免责的门槛，其立足点也成为确定服务提供者在得到被侵权人通知后应该采取措施的责任，而不是提供什么“避风港”。

　　所以，理解网络服务提供者对于用户利用网络实施侵权行为的责任的立法精神，应该上溯到比美国更早好几年的本文所引述的那些司法解释。《侵权责任法》虽然对美国版权法的“通知 - 取下程序”有所借鉴，但是已经将它中国化了。