知识产权法论文
所谓孤儿作品，其基本内涵在于着作权人无法找到或者无法联系[1].合理勤勉检索为孤儿作品的使用者进行善意和勤勉的检索提供了明显的激励，让使用者可以免受侵权责任之威胁；合理勤勉检索激励希望作品获得保护的着作权人将着作权信息公之于众。鉴于孤儿作品产生原因之一在于着作权人并未被要求以任何方式登记其权利，通过激励着作权人主动公开信息，有助于减少孤儿作品数量。我国着作权法第三次修改，规定了孤儿作品的概念，但对孤儿作品的合理勤勉检索并未明确规范。我国着作权法在引入孤儿作品概念和相关制度时，需慎重考虑具体规则的适用范围，并建立可操作性配套措施[2].
1 孤儿作品合理勤勉检索的概念
1.1 孤儿作品的概念
针对孤儿作品问题，2005 年 1 月，美国国会议员提出关于进行孤儿作品问题研究的议案，2006 年美国版权局公布的 《关于孤儿作品报告》即为该议案的成果之一。该报告关于孤儿作品的定义为欧盟委员会研究报告[3]、澳大利亚版权局研究报告[4]所引用或引注。根据该报告的定义，“孤儿作品”（orphan works）术语用以描述如下情形：使用者希望以获得着作权人权利许可的方式利用作品，然而着作权人信息不明或者无法找到[5].2008 年欧盟委员会绿皮书 《知识经济中的着作权》 指出，所谓孤儿作品，是指作品仍在保护期限之内，而着作权人信息不明或者无法找到[6].欧盟高级专家小组 2009 年最终报告 《数字图书馆：建议与未来挑战》 对孤儿作品的定义为：权利人信息不明或者无法找到的作品[7].根据澳大利亚法律改革委员会 2013 年报告 《着作权与数字经济》，孤儿作品是指希望获得作品使用权的使用者无法识别或者找到权利人的受版权保护的材料[8].
1.2 合理勤勉检索的概念
根据布莱克法律词典的定义，合理（reason-able）一词有三层法律含义：一是公平（fair）、合理（proper）或适度（moderate）；二是合乎道理（ac-cording to reason），如 John Salmond 指出的，“说明律师所提及的‘合乎道理’是非常困难的，这一术语部分涉及自然法或者自然正义的通常观念，一部分指基于法治原则（rules of law）的逻辑思考[9];三是指人的理性能力，如”理性人将在穿过马路时同时注意两边的车辆“.理性人（rea-sonable person）以及商业合理性（commerciallyreasonable）两个术语的理论与实践应当作为考察合理勤勉检索的语境。根据布莱克法律词典的定义，勤勉（diligent）的概念为：小心地（careful）、注意地（attentive）、坚持地（persistent）做某事；勤勉查询（diligent inquiry）的概念为：小心地和善意地调查，确定某事的真实性。合理勤勉检索规则应当具有详实性、优选化、确真性等内涵。美国版权局报告建议，通过立法方式，当使用者在使用之前进行了善意（good faith）的、合理勤勉的检索（reasonably diligent search），给予孤儿作品使用者确定的侵权抗辩。美国版权局 《关于孤儿作品报告》 建议，通过合理勤勉搜索，法律并未剥夺拟使用作品的着作权，但允许使用者在进行符合条件的检索之后，基于受到特定目的限制的非排他许可，使用作品[10].2008 年 10 月，Google 与着作权协会、出版者协会以及出版商达成和解协议，允许 Google 为建设数字图书检索引擎之目的，复制绝版图书，无需获得着作权人和出版者的同意[11].和解协议建立图书权利中心，在图书权利中心运作中，Google 作为使用者和着作权人之间的中介，确保使用者向权利人支付使用报酬；图书权利中心将为孤儿作品积极检索和确定其作者信息[12].
尽管在作品类型、使用概念、使用主体概念方面，欧盟与美国对孤儿作品的定义存在明显不同，但欧盟还是借用美国孤儿作品立法中的合理勤勉检索概念。欧盟 《数字图书馆：建议与未来挑战》 报告指出，对于作品的”合理勤勉检索“,应当通过权利人与文化机构之间的有效合作，形成关于合理勤勉检索指南进行解决[13].鉴于合理勤勉检索（reasonably diligent search）是一个在《美国税收法典》 （Internal Revenue Code）、《美国联邦证据规则》 （FederalRulesofEvidenceRule）、通知送达（Serving Notices）等领域适用的概念，探讨上述语境下的合理勤勉检索概念及其争议，对于准确界定孤儿作品的合理勤勉检索的内涵与外延具有积极作用。
2 美国司法实践中合理勤勉检索的启示
2.1 合理勤勉检索规则详实性：美国税收法典之鉴
《美国税收法典》 （InternalRevenueCode）第274 节规定了涉及商业支出（business expendi-tures）的应酬费用（entertainment expense）减免。
根据第 274 节（a）（1）款，除非纳税人证明该项目是直接与纳税人的商业和交易相关，否则不能获得应酬费用减免。在证据的详实性方面，税收法典对于由谁进行谨慎检索、谨慎检索的范围、何处何时进行谨慎检索、谨慎检索的目的之规定，对于孤儿作品合理勤勉检索规则的制定具有参考价值。
在 Hughes v. Commissioner[14]案中，纳税人于 1963-1964 年任纽约 CBS 广播公司电视节目经理，职责是鼓舞团队士气、提供员工食品。
根据第 274 节（d）款，纳税人希望减少纳税额。税收法庭认为，上述纳税额不能被减免，因为纳税人未能提供除部分吧台收据之外的单据，故未能提供合理证据。尽管根据第 162 节（a）款，《美国税收法典》 允许纳税人将其应酬费用从”纳税年度进行的所有贸易和商业活动中支付的或者发生的一般和必要费用“中减免，但根据第 274节（d）款，除非纳税人通过足够的记录（adequaterecords）或者充分的证据（sufficient evidence）确证（substantiate）纳税人的如下主张：（1）上述应酬支出或者项目的金额；（2）上述支出发生的时间和地点；（3）上述支出的商业目的；（4）上述支出与纳税人应酬的联系，否则任何减免不得被允许。第274 节（d）款的足够的记录（adequate records）包括会计账簿、日记、日志、费用表或者类似记录，以及其他组合形式的书面证据，充分证明每种支出的存在。如果纳税人无法满足足够记录的要求，则纳税人应当证明每项支出符合以下条件：（1）以书面或者口头形式列出每项支出的特别和详细的信息；（2）存在其他确实证据（corrobora-tive evidence），充分证明存在上述每项支出。
鉴于 Hughes v. Commissioner 案中，纳税人未能提供任何书面或其他证据证明支出的商业目的，也不能提供符合第 274 节（d）款规定的口头证据，其主张的税收减免不得被允许。
在 Townsend Industries, Inc. v. UnitedStates[15]案中，鉴于有其雇员参与的钓鱼旅行属于与商业相关的支出事项，纳税人主张其钓鱼旅行的税收减免。该案的争议焦点在于确定纳税人能够充分证明该旅行是合理的和必要的，并且符合第 274 节的税收减免。地区法院认为，纳税人提供的证据缺乏必要的特定性（lacked the nec-essary specificity）。但第八巡回上诉法院将案件发回重审。上诉法院认为纳税人的证人证言充分 , 同 时 指 出 对 于 口 头 的 非 即 时 性 证 据（non-contemporaneous evidence）应当质疑。
关于图书作品的合理勤勉检索，Google 图书馆争议案和解协议中的图书馆登记中心涉及合理勤勉检索，但检索内容仅涉及登记，尚未达到合理勤勉的标准。Google 的检索范围应当延伸至通常情况下理性人检索之范围。要符合上述情形，Google 检索应当是彻底的、广泛的和勤勉的。根据 《美国税收法典》 中的合理勤勉检索分析，Google 应保留一份关于其检索的详细记录。
而且，检索计划和策略的记录是确立勤勉检索的起点，仅有检索记录并不够充分，记录的质量以及记录的信息还应当符合勤勉的要求。执行检索计划之后一无所获虽然是令人沮丧的结果，但检索行为并不能结束，勤勉原则要求更多的内容。Google 应当继续与出版社、获得图书的图书馆、版权局、以及作品的其他作者进行联系。
2.2 合理勤勉检索规则优选化：联邦证据规则之鉴
《美国联邦证据规则》 第 803（10）款规定，为证明某项记录、报告、陈述或者数据集合的缺失，应有与本法第 902 条规则一致的证明（certification）或者证言（testimony），即更为勤勉的检索也无法找到上述记录、报告、陈述或者数据集合。上述规则被解释为，规则的实质性要求在于记录缺失的证据是勤勉检索的结果。在United States v. Yakobov[16]案中，美国联邦酒精、烟草与枪支局（Federal Bureau of Alcohol,Tobaccoand Firearms,ATF）有证据指出其已经进行勤勉检索。法院经审理认为，ATF 的证据说明它已经对Jakubov 和 Simantov 进行检索，但并不能证明有对 Yakobov 或 Yakubov 进行检索。United States v. Yakobov 案的法官认为勤勉检索未被完成。
United States v. Yakobov 案对孤儿作品合理勤勉检索的启示在于，对潜在着作权人姓名拼写的问题，勤勉检索隐含着尝试不同的拼写。在制定合理勤勉检索规则时，应规定如果单一形式的检索失败，须尝试其他途径的检索方式，而且使用者应对每一特定方式的检索努力进行记录。
孤儿作品使用者保持的检索记录应当足够并充分，具有指示勤勉检索已经完成的表面证据效力。过于简短或不包括多元途径检索、缺乏表面证据效力的证据，应当被认为不存在勤勉搜索的充分证据。
2.3 合理勤勉检索规则的确真性：通知送达之鉴
送达程序（serving process）中，存在法院在通知送达（Serving Notices）语境之下确定合理勤勉检索范围的问题。
2.3.1 破产通知送达之鉴至今仍在适用的 In re Bayley 案[17]中，涉及对合理勤勉检索的认定。该案涉及在法院已经做出出售债务人财产的裁决后，通知送达的标准问题。执行官认为其已经对债务人进行了符合法定标准的通知送达，但法院裁决执行官未符合合理勉检索。执行官旨在向债务人送达法院裁决的通知。记录显示执行官得知被执行人可能不在住所中，但并未展开进一步问询和查找，并没有对通知的合法送达做出进一步的努力。法庭查明，执行官并未完成对债务人的勤勉检索，债务人并未收到通知，因此该通知未被送达。为完成对债务人的勤勉检索，执行官应当获取被执行人在其住所与否的第一手和确凿的信息，并应对被执行人的下落做出进一步的搜寻。
对孤儿作品使用者的勤勉检索仅仅因为着作权人身份不明或无法联系而认定着作权人无法找到，不能被认为完成了合理勤勉检索。孤儿作品使用者必须亲自完成检索，不论最终该信息结果如何，检索记录应当显示使用者的检索途径。
2.3.2 不动产没收通知送达之鉴在 Qualley v. State Federal Savings &Loan[18]案中，被告向第三方销售不动产，DavidRosenberger 之后将其权利转让给原告，在转让协议中，并无原告的地址。被告希望没收 DavidRosenberger的权利，并且给予受让人没收通知。
被告认为已经履行勤勉检索，但法庭认为勤勉检索并非由检索的数量而是由检索的质量决定。在确定某一检索是否为勤勉，首先应当考察为寻找失踪人的努力，并且考察上述努力是否通过能被认为给予失踪地位的途径进行。当合理搜寻不要求使用所有可能的或可感受的发现方法，合理搜寻必须延展至信息可能获得，或者在通常情形下能够获得所搜寻的人或者实体的信息。