美国版权法中的判定原则对我国司法实践的启迪

       摘  要：随着娱乐行业的发展, “角色”之争层出不穷, 角色是否可以独立于作品获得版权法的保护也成为了炙手可热的问题。因为美国的联邦版权法中没有关于角色保护的规定, 所以判定角色是否受版权法保护也没有统一的标准, 往往在判例中使用个案分析的方式。在美国的司法判例中逐渐形成了几种判断角色可版权性的方法, 法官、律师、学者也经常对判断标准产生不同的理解, 更导致了判断原则的混淆, 裁判的不统一。找到最合理的判断角色是否可以单独受版权法保护的方法, 最大限度地维持版权人的利益与公共利益之间的平衡是十分必要的。美国的判定原则对我国的司法实践也有可借鉴之处。

　　关键词：角色; 美国版权法; 充分描述原则; 故事讲述原则; 三要素判定原则;

　　引言

　　上海玄霆公司诉天下霸唱《摸金校尉》案件引起了广泛的讨论, 本案的核心争议点在于《鬼吹灯》系列小说的作者天下霸唱将该小说全部着作财产权转让给玄霆公司之后, 仍用原小说中的角色创作了新的小说《摸金校尉》是否侵犯了玄霆公司的合法权利。有观点认为本案是我国同人小说第一案, 然而同人作品毕竟不是一个法律概念, 未经原作品作者授权而运用原作的角色或者其他元素进行的新作品创作是否侵权也是个案认定才可以解决的问题。本案的判决中借鉴了美国判例法中的故事讲述原则和充分描述原则对《鬼吹灯》中的角色是否可以单独被版权法保护进行了分析。最终认定原小说中的角色不够充分而独特, 所以不能单独受到版权法的保护。因此本文试图全面梳理美国法有关“角色” (character) 的版权保护方式, 对合理判断角色是否应受法律保护具有一定参考意义, 以期对我国的司法实践有所助益。
 

　　一、角色的概念

　　角色不是一个严格的法律概念, 但是随着美国娱乐业的发展, 有关于角色 (character) 的争议案件越来越多。在一些教科书和论文中, character逐渐成为一个独立的研究分类。我国学者有的认为character的英文含义广泛, 不能简单地以一个汉语名词对应, 汉语中的“角色”基本对应的是作品中的人物, 或类似人物的角色, 比如卡通形象等等。 (1) 有的将其称为作品中的人物元素。世界知识产权组织1994年的官方报告中, “character”既包括虚拟角色也包括真实人物形象以及标语等可以产生商业利益的客体。 (2) character的本义为“特性”, 这种特性使一个事务与其他事务有所区别。 (3) 本文认为将character翻译为角色, 指作者运用创造力和智慧所创作出的具有特征的角色。角色不止包括真实人物, 如精灵、卡通动漫中以及部分文学作品中虚构形象等也属于character的讨论范围。

　　美国法中判定版权侵权的模式为:先确认寻求救济的对象是否为受版权法保护的作品, 再判断被诉侵权的作品与原作品是否构成实质性相似。如果两个问题的答案都是肯定的, 那么就构成版权侵权。美国的法学家尼莫也认为角色保护是角色的可版权性和实质性相似判定的双重问题。 (4) 本文着重探讨第一层即角色能否获得版权保护的问题。

　　角色要获得版权法的保护一定要具备独创性的表达, 以及是可以被固定在有形载体中的作品。 (5) 虽然美国在联邦成文法中没有将角色作为一种独立的作品进行保护, 但是在普通法中却对角色单独进行了版权保护。正因为没有成文法的统一规定, 各法院也发展出了不同的判定标准, 角色受版权保护的界限也一直模糊不清。

　　二、版权法保护角色的几种观点

　　(一) 版权法不单独保护角色

　　虽然仍有学者认为单独保护角色会侵害公共利益, 影响公众对作品的利用而反对以角色独立于作品进行版权保护, 也有人认为将角色单独由版权法保护和将角色融入作品中保护的价值基本相同, 同时角色独立于作品受到版权保护所获得的保护程度和角色存在于作品中通过作品整体获得版权保护的程度有何差异性, 权利人的具体获利有无增加一直也未得到妥善的证明, 因而版权法不适于单独保护角色。但是这些观点随着娱乐业的发展, 以及版权保护所带来的巨大商业利益而逐渐退出主流地位。

　　(二) 所有的角色都可以受到版权法的保护

　　正如汉德法官所说, 没有人能正确划出思想与表达二者的界限。因此有美国学者认为应当在版权法下直接设定角色的作品分类。不对角色是否受版权保护进行判断, 而统一认为角色是可以被保护的, 然后进行实质性相似的判断, 减少对可版权性的分析, 将注意力放在实质性相似的判定上。 (6)

　　对虚拟角色进行单独保护首先可以减少法院对作为侵权判断前提的文学、真实人物、卡通人物或者是混合角色是否可获版权保护进行判定的困惑。其次这个分类会弥补对先于作品创作的角色的保护欠缺, 在版权中更容易建立起对角色的全面保护, 并保障作者获得分离于故事情节的角色权利的独立保护。最后, 对适用普通法还是联邦版权法或者其他法律保护角色的界限更加清晰。 (7) 例如, 在United Artists v.Ford Motor Co.案件中, 粉红豹和福特的卡通猫都是作者固定在有形媒介中的表达。 (8) 因此, 在这种分类方式下, 他们都应该获得版权法的保护, 而不需要分析这两个角色的描述是否能够被版权法保护。描述性的要求仅仅是独创性表达的一个方面, 法院应该比较这两个具有独创性的表达, 来判定福特的猫这个角色是否构成对粉红豹的侵权。如果粉红豹不需要自己证明具有可版权性, 那么福特猫对它的侵权很有可能会获得认定。

　　然而这样的分类也面临着许多困境, 比如“角色”不是一个法律概念, 应该怎样在立法中对此进行定义、什么样的“角色”可以成为版权保护的角色等问题提高了对立法技术的要求。如果角色不具有独创性, 或者角色的表达属于公有领域, 那么对角色一概进行保护就是对公共利益的侵犯, 甚至影响到言论自由。所以本文不赞成此类保护方式。每一个创作都建立于前一个创作的基础之上。如果角色在被创作那天起就自动获得了版权法的保护, 会给潜在创作者造成不可避免的障碍。如果版权法特别严格, 对虚拟角色进行单独分类保护, 可能会降低作品的创造以及传播效率, 被诉侵权的频率会大幅提高。

　　(三) 版权法将部分角色独立保护

　　美国版权法只保护表达, 不保护思想, 即遵循思想表达二分法原则。而且只保护具有独创性的以有形形式固定的作品。 (9) 所以受版权法保护的角色一定是将思想剥离后仍具有独创性表达的角色。然而法院在实践中剥离思想的过程非常艰难, 确定角色是否具有独创性的表达时也难以达到个案的统一, 后来在司法实践中逐渐发展出两种对角色分类的界定, 以辅助法官对角色的独创性进行分析。一种角色为固定角色 (stock character) :这种角色只是根据普遍的文学作品和社会模式所创造出的具有一般形式的角色。 (10) 通常情况下这种固定角色因为缺乏独创性, 而不能独立于作品受到版权法的保护。比如狄更斯的小说《远大前程》中的Satis House。虽然在多部影视作品中都刻画了Satis House, 但是每一版中都会呈现房子不同的形象, 因为小说中描写的是房屋的内部陈设或者与其它情节密切相连的发生在其中的故事, 无法独立成一个角色进行保护。对比来看《哈利波特》中的霍格沃兹城堡。小说详细地描写了城堡的外貌、地理位置, 而且在8部影视作品中呈现出相同的形象。华纳影城甚至在伦敦的拍摄影棚建造城堡模型供游客参观, 在美国的奥兰多和洛杉矶的环球影城, 以及日本大阪的环球影城也建立了霍格沃兹城堡游乐区。华纳在复制这些城堡时都购买了版权许可。显然描绘具体、形象特点突出稳定的霍格沃兹城堡可以获得版权法的独立保护, 这便是另一种角色———成熟角色 (developed character) 。成熟角色在作品中被描述得十分具体、具有自身永恒不变的特点, 无论是在小说中还是影视作品中, 这种区别于其他事物的特点具有稳定性, 能被公众所识别。在Klinger v Conan Doyle Estate Ltd.案件中法院就认为文学作品中福尔摩斯和华生可以独立于作品获得版权保护。法院认为这两个角色被描绘得十分独特而且发展成熟, 可以被版权法单独保护。 (11)

　　三、美国法“角色”可版权性判定原则

　　美国联邦版权法案中没有将角色列为一种单独的作品类型进行保护, 但是在普通法中发展出了测试角色是否可以被从作品中分离出来受版权法保护的原则。美国的判例法可以及时对法律进行修正以满足社会需要, 然而这种兵来将挡、水来土掩的解决问题方式也容易造成多种解决方案之间的内部冲突。关于角色是否受版权法保护的判断原则也不可避免地存在上述问题。

　　(一) 充分描述原则

　　Nichols v.Universal Picture Corp. (Nichols) 案件中汉德法官首先提出充分描述原则, 即角色在作品中被描述地越充分, 越可能获得版权法的保护。如果角色没有被充分描述, 只是一般类型的角色, 那么版权法就不会保护。 (12) 在Nichols案中原告是《埃比的爱尔兰玫瑰》的作者, 被告是电影《科恩和凯丽》的制片人。双方当事人的剧本都描绘了犹太人和爱尔兰天主教家庭的孩子们相恋结婚, 但是遭到了双方家长的反对, 孙辈降生, 双方父母和解的故事。 (13) 最高院的判决中认为剧中的角色是在各种作品中可能会出现的组线条刻画的人物, 不受版权法的保护。所以被告没有侵犯原告的版权。但是法官Learned Hand在判决中承认角色可能会脱离情节而被单独保护, 对角色不受版权法保护的情况也提出了相应的论述:

　　如果《第十二夜》是可以被版权保护的, 那么模仿Toby Belch爵士或者Malvolio的作品就会被判定为侵权。仅仅因为作品中出现了酗酒、放荡不羁、令家人不安的骑士, 或者是自负愚蠢的钦慕女主人的管家角色, 是不能判定侵权的, 因为这些仅仅是莎士比亚的思想。就像爱因斯坦的相对论或者达尔文的物种起源一样是不能被垄断的。角色越不成熟就越不可能被版权法保护, 这是作者未将其作品中的角色创造得有特色而必须承担的后果。

　　但是在判决中法院没有论证什么情况下才可以构成充分而具备特色的描述。所以引发了后续案例中裁判标准的不统一。在Burroughs v.MetroGoldwyn-Mayer, Inc. (Burroughs) 案中法庭运用了Nichols案的分析方法判断人猿泰山角色是否可以被版权法独立保护。在分析人猿泰山的角色是否被描写得足够充分而可以被版权法保护时, 法院对角色的特点进行了一些归纳。法院认为泰山是一个猿人, 它与森林相容, 可以和动物沟通但是也带着人类的情感。 (14) 他是一个强壮的, 天真、年轻、健美的形象。 (15) 尽管证据并不能展示出角色被描述的充分程度, 但是法院仍然认定泰山属于被作者充分描述并且可以被版权保护的角色。因为没有确定“描述充分清晰”的标准, 法院的判决也受到了很大的争议, 因为判断泰山是否具有特征更加偏向于是一个主观性的问题, 泰山只不过是一个生活在森林中的猿人, 其他的文学或者影视作品中如果出现猿人也可能呈现出一个相同的健美、勇敢的形象, 所以泰山的形象不能构成详细充分的表达, 应该只属于思想。法院的判决是对角色的过度保护, 可见充分描述原则欠缺对法律实践的影响。由于法院没有在判断中确立具体的规则、标准或指导原则来判断角色究竟描述到何种程度、如何描述才能达到充分描述的标准, 所以引发了许多适用测试方法时的混淆。为了确定描述充分的程度, 第九巡回上诉法院在判例中确立了故事讲述原则 (story being told) 。

　　(二) 故事讲述原则

　　第九巡回法庭在Warner Bros.Picture, Inc v.Columbia Broadcasting Sys., Inc.中做出了严格的区分线。本案中华纳购买了小说《马耳他之鹰》的版权, 小说作者又将原小说中的主要人物Sam Spade写入新的作品中, 并将使用Sam Spade制作广播电视节目的权利许可给了哥伦比亚广播公司, 获得许可权后哥伦比亚广播公司创作了广播节目《Sam Spade历险记》。所以华纳诉哥伦比亚广播公司侵权, 认为华纳已经获得了小说版权也意味着获得了角色的权利, 哥伦比亚广播公司不能未经其许可使用角色。判决中否定了Learned Hand法官所确定的角色保护原则。法院认为只有角色是故事组成必不可少的一部分, 而不仅仅是故事讲述的工具时才可以获得保护。角色是凝结了作者想象力和创造力的成果, 角色也经常局限于几种模式之中。如果允许一个作者对角色的垄断将会违背版权法鼓励创造的初衷, 除非这个角色在故事中是必不可少, 举足轻重的。 (16) 此原则被称为“故事讲述原则” (story being told) 。本案中的Sam Spade只是故事叙述的工具, 不能获得单独的角色保护。这实际上是想象出有一种角色, 可以忽略情节而成为故事的主要组成部分, 但是在现实的作品中几乎不能找到这样的角色。从实践的角度看, 这样的规则如果实行下去, 会有效地将角色从版权保护的范围中排除。在司法实践中, 此原则几乎将文学作品中的角色排除出了版权法的保护范围。

　　在Walt Disney Prods.v.Air Pirates (Air Pirates) 案件中, Air Pirates是一家地下漫画公司, 未经允许使用了迪士尼公司创造的米老鼠等卡通形象创造了成人漫画。迪士尼认为Air Pirates侵犯了其创造的卡通形象的版权。 (17) 法院认为当作品中的角色可以用视觉图像来体现时, 此角色很有可能会获得保护, 斯蒂芬法官在华纳电影公司诉哥伦比亚公司案件中所提到的将角色进行特别描绘的难度就会降低。漫画作品更可能刻画出比文学作品中的角色更具有特色表达的角色形象, 因而更有可能属于被版权法保护的成熟角色。此案件中的判决意见没有影响Warner Bros.Picture, Inc.v.Columbia Broadcasting Sys.Inc.案件中对文学作品中角色版权保护的限制。尽管后来的判决中用语十分小心谨慎, 但是没有推翻前案的判决。但是Air Pirates案的推理过程却暗自破坏了“故事讲述原则”。故事讲述原则是建立在文学作品中的角色描述程度很难达到的显着区分的基础之上。很多文学作品中的角色描述都不会比“思想”具体多少, 属于不被版权法保护的固定角色。一千个读者心中有一千个哈姆雷特, 每个人的对文学角色的想象不同, 使得一个文学作品的角色在众多读者心中会形成很多具体而有特色的形象。正是因为文学作品形象本身的抽象性, 才可以为读者提供较大的想象空间, 这却与故事讲述原则中所要求的独特性背道而驰。但是本案为视觉角色的保护提供了法律依据, 此后的司法实践中, 越来越多的动漫作品中的角色, 以及电影电视作品中的视觉角色可以单独受到版权法的保护。然而视觉角色包含了文学作品中的角色和卡通角色的特点而且具有多变性, 一个角色经常以不同的造型出现在电影或者电视剧中。例如在Ideal Toy Corp.v.Kenner Products案件中, 纽约州南区法院对比了星球大战电影中的角色和Star Team中的角色, 虽然两个角色的具体造型不同, 但是因为都具有共同的特征, 法院认为三维玩具的角色与二维电影中的角色相似, 构成了版权侵权。 (18)

　　由于上述两个原则各有不足, 而且故事讲述原则一定程度上可以为充分讲述原则的充分性补充一个标准, 一些法院将上述两个判定原则混用, 尤其是对待抽象性较高的文学作品中的角色, 往往要同时满足上述两个标准才可以获得版权法的单独保护。在Bach v.Forever Living Prods U.S.Inc.案件中, 法院也认为拟人化的海燕形象被充分描述也符合故事讲述原则中对角色的版权保护要求, 所以可以获得版权法的保护。 (19) 此案件将两个原则一起使用, 都满足才可以使文学作品中的角色获得版权法的保护。在Anderson v Stallone案中, 前三部洛基电影中的角色洛基被细致地刻画, 是电影的中心而且角色发展非常成熟, 属于故事讲述原则中可以被保护的角色。 (20) 这个判定方式既使用了故事讲述原则, 也使用了充分描述原则。在MGM v.A-merican Honda的案件中, 詹姆斯邦德的形象被充分地刻画, 而且是16部电影故事中的重要组成部分, 符合故事讲述原则和充分描述原则。 (21)

　　在上海玄霆公司诉天下霸唱《摸金校尉》案件中, 法院判决认为根据版权法中的“思想与表达二分法”原则, 作品中抽象的思想本身是不受版权法保护的。涉案作品中的人物形象等要素源自文字作品, 其不同于电影作品或美术作品中的人物形象等, 后者借助于可视化手段能够获得更为充分的表达, 更容易清晰地被人所感知。而文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具, 从而难以构成表达本身。只有当人物形象等要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述, 并由此成为作品故事内容本身时, 才有可能获得版权法保护。离开作品情节的人物名称与关系等要素, 因其过于简单, 往往难以作为表达受到版权法的保护。 (22) 此判决看起来是对几项美国法中判断角色是否可以由版权法保护的混用。

　　(三) 三要素判定原则

　　既然已经有许多法院将充分描述原则和故事讲述原则混用, 第九巡回上诉法院在2015年的DC comics v.Towle中出现了三要素测试法, 彻底地将两个判定原则结合起来。在本案中Towle制造了与蝙蝠侠电视剧和电影中蝙蝠车 (batmobile) 相同的复制品, 蝙蝠侠漫画的版权人DC漫画公司诉Towel侵犯版权。法院认为蝙蝠车的形象是可以被版权法保护的。法院在判定是否可以用版权法保护漫画中主要的角色时分析了三个方面的因素: (1) 角色具有健全的内涵和外形; (2) 角色要被充分地描述, 拥有稳定的特征; (3) 角色要具有特色而且包含着独特的原创表达。 (23) 因为首先, Batmobile是以图像的形式出现在漫画书中, 以3D的形式出现在电视连续剧和电影中, 它有外在和概念上的形象, 不仅仅是文字作品中的形象。其次, 蝙蝠车被充分地描述, 并且在所有的场景中都能够以相同的角色面貌出现。它的特点具有一致性, 比如它具有随着科技的发展逐渐更新的武器装备和技术。第三, 蝙蝠车具有显着的区分性而且包含着独特的表达方式。即使外貌特征发生一些变化, 也不会影响其自身的特点。所以蝙蝠侠形象是可以被版权法保护的。要素一延续了Air Pirates案中关于卡通等视觉类角色更容易获得保护的观点。第二和第三要素是从Nichols案中的充分描述原则进一步发展而来。但是在本案中法院没有回答故事讲述原则是否应该被适用, 是否只可以用于文学作品中。 (24)

　　三要素测试法实际上是对充分描述原则的发展。仍然有学者对三要素测试法持反对观点。他们认为三要素测试法仅仅是对已经存在的三种测试原则的结合, 对文学作品中的虚拟角色保护没有提供具体的指导, 它没有体现对作品功能性的分析, 没有区分出实用艺术作品和受版权保护作品的区别。被具象化的角色一定会比单纯文字描绘的角色更具体, 更有可能获得版权法的保护, 但是与保护整体作品相比作者是否通过对角色单独的版权保护获得了更多的利益呢?

　　然而三要素测试法已经做到了弥补充分描述原则的标准缺陷, 同时将故事讲述原则结合起来, 相信可以在以后的适用中进一步细化, 逐渐形成一个判断角色可版权性的相对稳定的标准。可以在三要素的基础上添加其他的要素, 比如考虑作品中的角色是否在多重媒介中使用:如哈利波特既有文学小说也有影视作品、环球影城游乐场, 增加了角色的特征给公众的印象, 增强了识别性;也可以考虑角色的视觉外观:如超人的形象、米老鼠的形象、波特侦探的固定视觉形象往往为其角色的独创性加分;还可以从整体出发分析角色:如角色的人格特征、行为特点、古怪之处、想法等。比如蝙蝠车的高科技特征, 它拯救蝙蝠侠于危难之时;哈利波特因伤疤的疼痛可以感应伏地魔的到来;生活大爆炸中的谢尔顿敲门永远要连敲三下。总之, 综合考虑角色的特性, 才能使判定角色的独创性, 以及角色是否受版权保护的标准更加明晰。

　　四、对我国的启示

　　三要素测试法的本质就是版权法中的思想、表达之区分以及独创性的认定。思想和表达的区分实际上是一种关于哪些作品元素为权利人所独占、哪些元素可为他人自由复制的政策导向性区分。 (25) 思想和表达是根据抽象和细化来划分的, 因为二分法的主要功能是划定保护范围。 (26) 抽象即无限, 抽象的观念可以涵盖大量的表达, 如果对其保护会对其他创作造成过多的障碍。

　　三要素原则的前两点:角色具有健全的内涵和外形;角色要被充分地描述, 拥有稳定的特征可以归为思想与表达的划分, 即角色被描述得具有健全的内涵和外形越充分就意味着角色被表述得细化而非抽象, 所可能涵盖的表达就越少, 越有可能受到版权法的保护。在庄羽诉郭敬明的版权侵权案件一审判决中北京市第一中级人民法院认为:庄羽指控郭敬明作品侵权的主要人物特征描写简略, 致使人物形象不够鲜明。这种对人物特征的一般性描写, 不能突出人物的特征, 不足以使该人物特征本身成为受版权法保护的表达形式。因此庄羽对于郭敬明侵犯其作品主要人物特征版权的主张不能成立, 不予支持。 (27) 但是二审法院论述人物形象是否单独受版权法保护的方式产生了变化。单纯的人物特征, 如人物的相貌、个性、品质等, 或者单纯的人物关系, 如恋人关系、母女关系等, 都属于公有领域的素材, 不属于版权法保护的对象。但是一部具有独创性的作品, 以其相应的故事情节及语句, 赋予了这些“人物”以独特的内涵, 则这些人物与故事情节和语句一起成为了版权法保护的对象。因此, 所谓的人物特征、人物关系, 以及与之相应的故事情节都不能简单割裂开来, 人物和叙事应为有机融合的整体, 在判断抄袭时亦应综合进行考虑。 (28) 此判决否定了将小说中的人物形象单独进行版权保护的可能性, 而是主张将小说中的人物形象和具体的情节结合起来进行衡量。《鬼吹灯》作品中对主要人物形象胡八一、Shirley杨、王胖子、大金牙诸人的刻画, 是贯穿整个作品的小说核心人物, 各个人物拥有健全的内涵和外形, 在系列小说中被充分地描述, 拥有稳定的特征, 在读者心中产生的形象表达是细化的, 不会产生大量的表达, 所以应该属于受版权法保护的表达而不是思想。

　　在版权法意义上, 独创性是作品所具有的可表明其源自作者的特性。独创性的第一层含义是:作品系作者独立完成。独创性的另一层含义是:作品应具有一定程度的独特性。只有当主体与作品之间存在特定的联系时, 才能证明该主体创造了作品, 该主体是作者。 (29) 三要素判定原则的第三点“角色要具有特色而且包含着独特的原创表达”和独创性的判定也具有相通之处, 角色要具有特色包含着独特的原创表达即可表明作品存在一定程度的独特性。《鬼吹灯》是天下霸唱独立创作的作品, 具有强烈的独特性, 每个角色都具有自己的特色, 属于独特的原创表达。例如提到胡八一, 读者就会联想到它是《鬼吹灯》的男主角, 是凭借半步十六字阴阳风水秘术掌握寻龙诀的摸金校尉。他一腔孤勇, 具有说服力。提到Shirley Yang就能联想到天下霸唱所创作的豪爽大方、胆大心细出生于盗魁世家的美籍华人形象。所以《鬼吹灯》中的几个主要人物可以单独受到版权法的保护。人物塑造是小说创作的核心成果, 利用既有作品中充分描述的具有独特性的人物形象可能造成版权的侵权。

　　法院可以换一个角度, 对玄霆公司和张牧野之间的许可合同采取严格解释的态度从而限制原告取得的授权范围。《鬼吹灯》和《摸金校尉》都是同一作者天下霸唱 (张牧野) 创作, 法院认为不应该剥夺作者后续利用的商业利益, 作者如果连沿用自己所创作的人物再次进行创作的机会也没有, 是违背许可合同中狭义解释的原则的。在美国也存在为了限制竞争作品 (competitive work) 而签订的合同, 合同中一般会规定作者禁止创作含有相同人物形象、情节可能和原作品产生市场竞争关系的作品。法院也会对此种合同采取严格狭义解释的态度, 只要书中没有规定作者不允许使用自己创作的人物角色进行再次创作, 法院就会对原作者利用自己创作的人物创作的新作品进行版权法的保护, 否认作者具有版权侵权行为。 (30)

　　对角色是否可以单独成为被版权法保护的作品进行个案判断会导致判断标准适用不统一, 判定侵权的界限不明等问题, 单独将角色设定为一类作品, 甚至设立所谓的“角色商品化权”进行保护是不妥的。因为角色本身就不是一个严格意义上的法律概念, 无论娱乐业、商业如何发展, 对角色的保护都应当遵循版权法的基本侵权判定原理, 而不能任由版权保护的扩张, 从而侵占了言论自由、公共利益的空间。而且在立法阶段, 版权的拥有者电影、娱乐公司等, 已经进行了有利于自我保护的游说。如果再对角色的版权保护进一步加强, 则可能进一步挤占公有领域以及其他作者的创作自由。我国也应该将角色放置于每个案件中进行个案分析, 使用角色描述得越具体越有可能获得保护的原则, 同时综合角色的整体形象、特征在故事情节中的地位进行判断。尤其是文学角色, 虽然美国法院由于其抽象性, 给予其高于图像、卡通等角色的证明标准, 但是文学角色也是可能受到保护的。我国亦是如此, 对于卡通形象大头儿子、葫芦娃以及大闹天宫中的孙悟空, 迪士尼中的米奇等角色我国法院均予以版权保护的认定。 (31)

　　同时, 角色的作者所拥有的版权也不是垄断性的。法律应该对可以受到版权保护的角色做一些限制。例如 (1) 只有被充分描述的完整的角色可以受到保护; (2) 允许其他人使用已创作完成的角色中的一些特点、通用的特征来创造新角色; (3) 允许第三方对角色的合理使用; (4) 角色的版权是有保护期限的, 最终会进入公有领域。

　　五、结语

　　版权法保护的是独创性的表达以及作者的智力投入。判断角色是否受版权保护的原则本质上也是对是否构成表达以及是否具有独创性的判断。但是不能将角色一概而论, 因为有些角色无法满足独创性的要求, 被诉侵权人利用这种角色的目的也不在于使用原作品角色中的表达, 而在于利用原作的市场感召力, 使消费者产生“移情作用”以推销产品。盲目用版权法对角色进行统一保护, 反而限制了公共利益。对角色的是否构成表达以及独创性程度进行个案分析来判断是否可以独立于作品受到版权保护才是正确的解决之道。

　　注释

　　1 刘丽娟:《我国司法如何确认商品化权 (上) 》, 载《电子知识产权》2017年第10期。
　　2 H.E.Ruijsenaars.The WIPO Report on character Merchandising. (1994) 25 IIC 532, p535.
　　3 吴汉东:《形象的商品化与商品化的形象权》, 载《法学》2004年第10期。
　　4 Melville B Nimmer.Nimmer on Copyright (Lexis Nexis) (1980) , p253.
　　5 17 U.S.C 102.
　　6 Missy G.Brenner.Shadow of the Bat:Character Copyright after DCComics v.Towel, 57 Santa Clara L.Rev.481 (2017) , p485.
　　7 David B.Feldman.Finding a Home for Fictional Characters:A Proposal for Change in Copyright Protection.78 Cal.L.Rev.687, 720 (1990) , p720.
　　8 United Artists v.Ford Motor Co., 483 F.Supp.89 (S.D.N.Y.1980) , p101.
　　9 17 U.S.C 102, 106.
　　10 Kaileigh Wright.Blueprints of Character:Applying the Distinct Delineation Test and Character Copyright Protection to Original Literary Places, 43 AIPLA Q.J.221 (2015) .
　　11 Klinger v.Conan Doyle Estate Ltd., 755 F.3d 496, 503. (7th.Cir.2014) , p503.
　　12 (13) Nichols v.Universal Pictures Corp., 45 F.2d 119 (2nd Cir, 1930) , p131.
　　13 (15) Burroughs v.Metro-Goldwyn-Mayer, Inc., 519 F.Supp.388. (South District of New York, 1981) , p435.
　　14 Warner Bros.Picture, Inc v.Columbia Broadcasting Sys., Inc., 216F.2d 945, 950 (9th Cir.1954) , p950.
　　15 Walt Disney Prods.v.Air Pirates, 581 F.2d 751 (9th Cir.1978) , p802.
　　16 Ideal Toy Corp.v.Kenner Products, 443 F.Supp.291 (N.Y.S.D.1977) , p310.
　　17 Bach v.Foever Living Prods.U.S., Inc., 473 F.Supp.2d 1127 (W.D.Wash.2007) , p1130.
　　18 Anderson v.Stallone, 11 U.S.P.Q.2d, at 1165 (C.D.Cal.1989) .
　　19 Metro-Goldwyn-Mayer v.American Honda, 900F.Supp.1287 (C.D.Cal.1995) , p1290.
　　20 (2015) 浦民三 (知) 初字第838号。上海市浦东新区人民法院。
　　21 (24) DC Comics v.Towle, 989 F.Supp.2d 948 (C.D.Cal.2013) , p1290.
　　22 Stephen M.Mcjohn, Intellectual Property, p32.中信出版社2003年影印版。
　　23 (29) 李琛:《着作权基本理论批判》, 知识产权出版社2013年版, 第128, 130页。
　　24 (28) (2005) 高民终字第539号。
　　25 Frederick Fell Publrs., Inc.v.Lorayne, 422 F.Supp.808, p6.
　　26 《人民法院案例选》 (2016年第8辑总第102辑) 人民法院出版社, 2016年, 第63页;北京市第一中级人民法院 (1994) 中经知初字第141号民事判决; (2015) 浙杭知终字第356号。