虚构角色版权保护的立场与路径

　　摘    要：　随着虚构角色本身所蕴含的二次应用价值逐渐凸显，这使得越来越多的虚构角色脱离原作品而呈现在社会公众面前，有时其价值甚至超越了原作品。随之而来的争议点在于，当虚构角色被单独使用时，能否给予版权法保护。因此，在尚无明确立法的情况下，应当厘清虚构角色与作品之间的关系，在“思想与表达二分法”原则的基础上探讨对虚构角色适用版权法保护的范围和边界，并结合域外司法经验和我国实践经验不断总结、多维度完善相应的判断标准，增强在实践中的可适用性。

　　关键词 :     作品;虚构角色;版权;

　　虚构角色形象（下称“虚构角色”），指作品中塑造的具有鲜明个性特征的艺术形象。1随着虚构角色本身所蕴含的二次应用价值在文艺创作与商品交换中逐渐凸显，这使得越来越多的虚构角色脱离原作品而呈现在社会公众面前，由此也引出了对其进行单独保护的需要。然而，角色作为作品的构成元素，往往与作品整体密不可分，且因其兼具“思想与表达”双重属性，由此滋生出的问题核心在于，能否单独由版权法保护。

　　一、虚构角色的类型

　　从虚构角色表现形式来看，不同表现类型的虚构角色在司法实践中的认定难度、保护标准也有所不同。关于虚构角色的分类，学界存在多种分类方式，本文拟将虚构角色类型分为两大类型展开论述，即文学角色（以文字性描述塑造出的角色）和视觉角色（以视觉性刻画出的、以可视化捕捉的角色）。
 

 

　　文学角色，指在文字作品中，通过文字描述塑造的形象。由于不同读者在阅读作品的过程中具有不同的主观感受，因此，此类角色最大的特点是无固定的在视觉上展现给大众的形象。文学角色是属于不可保护的思想还是可以构成表达，二者之间的区别和界限在实践中往往非常难以捉摸。

　　视觉角色，指以真人饰演或卡通形象出现的具有可视性外在表现形式的角色。需注意的是，虽然卡通角色和真人扮演角色都具有视觉形象，但二者不同之处在于，真人扮演角色的外貌、动作和声音或多或少都呈现出了其扮演者本人的特征，并且无法总是保持唯一的固定形象。

　　二、虚构角色版权保护的必要性

　　是否在版权法框架下对虚构角色进行单独保护，即有无必要将虚拟角色从其所在作品中独立出来而不是与作品一起保护，仍然是个极具争议的问题，分为赞成和反对两种观点。

　　赞成的主要理由有：

　　其一，角色具有较高的艺术价值。现实中，有些角色在作品传播过程中，逐渐给社会公众留下了比原作品本身更加深刻的印象，更加深受大众喜爱。

　　其二，角色具有独立的经济价值。当一个角色的塑造足够立体使其足以脱离原作品而独立存在时，不论是利用该角色进行二次创作还是角色形象的商品化，均可带来巨大收益，进而推动社会经济的发展。

　　其三，对于某些已过版权保护期限的作品，其中所塑造的角色可能仍然具有较高的商业利用价值，对该角色而言，已经无法与原作品一起受到版权保护，但仍然具有需要独立保护的现实需求。

　　关于反对的理由，有学者总结为以下几点：对角色进行单独的版权保护，将会造成这样的局面，即不再属于公共领域，会限制在后创作者对这些元素的利用；“角色”这一概念本身并未在版权法中予以单独规定；商标法已提供了法律保护；公开权（the right of publicity）在一定程度上对真人饰演的角色也已经提供了法律保护。2还有学者认为，版权法已经为符合一定条件的角色提供保护，若某一角色构成实质性部分，那么对该角色进行复制或对其显着特征进行复制，极可能与作品实质性相似，该角色也可因此获得保护。3

　　尽管存在争议，笔者认为对虚构角色提供版权法保护依然具有必要性和正当性。首先，从法理基础上看，根据洛克的劳动学说，作者创作付出了大量精力，因此作者应当对角色的利用和收益享有一种专有权，也更加符合公平正义原则。4知识产权旨在激励创作者进行创作，为实现这一目标，赋予作者排他性权利，以确保作者获得公平回报、激励创作。更何况，从客体性质上看，很多作品中的角色符合版权法规定的独创性要件，能够构成表达。其次，从现有法律体系来看，存在一定的局限和不足。例如，相较于版权而言，专利权的取得过程较为繁琐、条件较为严格，即使取得专利权，权利保护期也相对较短，并且无法适用于文学角色。商标法提供的保护范围有限，通常及于角色的形体外观，有时也肯定角色的名称，但难以及于角色的整体属性或特征。而反不正当竞争法的原则性、包容性使得在判定利用行为是否构成不正当竞争时,主要依赖于每个法院对个案具体情况的判断，存在不确定性。5再次，从单独保护和与作品一起保护的差别来看，在与作品一起保护的情形下，版权法对角色的保护有限，因为若角色未构成作品的实质性部分，则无法因作品整体受到版权保护。6最后，从实践中现实需求上看，单独利用角色的情形不胜枚举。例如具有极高知名度、深受大众喜爱的迪士尼卡通角色形象，商家为追求经济利益，对其进行商业化利用引发了大量侵权纠纷。虚构角色版权纠纷的大量存在与难以得到合理解决的现状，体现了对角色本身进行版权保护的现实需要，关系到整个版权产业中的交易秩序。

　　三、虚构角色的版权保护

　　（一）虚构角色可版权性的实质性要件

　　认定某一虚构角色是否能独立受版权保护，在本质上仍然应当满足一般智力成果成为作品的条件，即需满足独创性和具有能够被他人识别的表达。

　　独创性不难满足，角色一般为作者独立创作的智力成果，但角色名称一般被排除在外。需要注意的是，对独创性的认定，应当从整体着眼进行考量。换言之，即便构成某一虚构角色的各元素，如姓名、外貌特征等，单独来看处于公共领域之中，但有时对这些看似“普通”的各元素进行精心组合之后，也可以认定为具有独创性，因为在塑造过程中体现的是作者独特的选择和精心的构思。如《大头儿子小头爸爸》中，如果只是单独从大头儿子这一角色形象的头部和身体造型来看，不论是其面部五官还是服饰造型，与其他类似的少儿卡通人物对比，并无明显区别和独特之处，但将二者结合起来看，大头儿子这一角色最为明显的形象特征即体现为其头部大小与整体身材的比例反差，这种对比反差的特征使其能够区别于其他卡通人物形象。

　　除满足独创性要件外，受版权保护的虚构角色还需构成外在表达。版权法意义上的作品，实质上就是作者对思想设计的某种特定表达。思想属于主观的范畴，表达属于体现思想的客观范畴。角色与作品相比，因为角色往往都是为整部作品的表达服务，与作品中其他元素，如故事情节、环境描述等，紧密联系难以分割开来，因此，从作品中单独抽离出来的角色常常并不具有十分清晰的外在表现形式。所以在法律层面，判断版权法保护范围的关键就在于区分二者之间的界限。然而，现实中具体到某一部作品，对其思想与表达进行清晰地界分是很难的。因为表达不可能完全脱离其表现的思想，思想在何种程度上可转化为表达，也没有一个固定的尺度。这也导致角色应视作一种“思想”还是“表达”，一直存在争议。因此，实践中判断虚构角色是否构成表达还需在个案中进行具体分析。

　　基于上述分析，角色能否受版权法保护，判断的关键在于，对该角色是否具备独创性、是否构成表达的认定。实践中，文字角色和视觉角色具体表现形式不同，是否构成表达的判定标准也明显不同，应分别视之。

　　（二）虚构角色版权保护的司法实践标准

　　我国对虚构角色的版权保护尚未形成完善的标准体系，虚构角色是否能独立于作品作为版权法保护的对象亦未形成较为明确的结论。事实上，目前还没有国家就角色本身而言进行单独立法保护。但在司法实践的发展过程中，逐渐形成了几种主流的判断标准。接下来，笔者将对这几种标准及其不足进行论述。

　　1．清晰描绘标准（Distinctly delineated standard)

　　在Nichols案7中，法官首次肯定了对作品中角色的版权保护。该案中汉德法官认为，争议角色在原告所作作品中的描述仅具有简单的轮廓，不具有被清晰描述的独特性。概而言之，就是能够由版权法保护的角色需要被清晰描述和获得足够发展。被描述的程度越高，该角色的特征和独特性程度就越明显，那么就越能够与处于公共领域的元素区分开来。而角色在作品中发展得足够充分，即说明从角色内涵深度和丰富程度来看，具备区别于一般角色的辨识度。这样一来，该角色的表达性就越明显。

　　清晰描绘标准在司法实践中逐步适用的同时也受到了很多质疑，其中最主要的原因在于，“清晰描绘标准”试图在“思想表达二分法”原则上找到更具体的界限，但其本身仍然没有一个固定且明确的标准。如对“充分发展”的判断，仍然具有模糊性和不确定性。因此，即便采用该标准，也很难说明或判断一个角色被刻画到何种细致程度、被赋予了何种程度的深度或丰富性，才能构成表达，也致使该标准具有过度利用的较大风险。

　　2．故事讲述标准（Story being told test)

　　“故事讲述标准”源自Warner案8，法院在该案中提出，若角色只是用来展开故事叙述的工具，就不能受到版权法的保护。换言之，如果角色本身十分重要，能够构成故事全貌，并且从作品讲述的具体故事来看对其进行了充分的描述，将可能受到版权法的保护。如果该角色对整部作品的整体情节展开而言无足轻重，将无法受到版权法保护。

　　相比“清晰描绘标准”，“故事讲述标准”在前者基础上更近了一步，提出了对角色的描述需要达到怎样的程度，即角色本身是否足以影响整个故事，是故事讲述的棋子还是必要附随。但“角色即故事标准”在实践中同样也受到了质疑，因为根据这一标准，很多角色无法满足这样的明显特性。另外，这一标准往往用来在实践中保护用于商业活动的知名角色，商业价值成了重要的判断依据，这与“故事讲述标准”的本质也背道而驰了。

　　3．三部分检测标准（A three-part test)

　　随着相关理论在司法实践运用中的逐渐发展，美国法院在Rice案9中提出了“特别显着标准”，强调对特别显着性的判断。后来，在“DC漫画诉Towle案”中，法院提出了“三部分检测标准”，即角色是否具有外在和概念上的特征、能够被识别的足够详尽的描述以及一些特别显着的独创性表达部分，是对前述几种标准的结合，在清晰程度上弥补了“清晰描绘标准”的缺陷，未采用必须达到故事之必要附随的严苛标准，转而注重角色显着性特征，强调角色的独特表达要素。

　　该案法院认为，首先，该案争议的“蝙蝠车”以平面图画形式出现在DC漫画中，以立体的形式出现在影视剧中，兼具外在、概念上特征。其次，受版权保护的角色应当具有足够的描述且在不同的场景或情节下可识别为同一角色。“蝙蝠车”的视觉形象，不论是在漫画还是在影视剧中都能体现出显着、一致且能够识别的特征。即使“蝙蝠车”形象经过了一定改变，这种程度上的改变并未影响其具有的固有特征和属性。最后，受版权保护的角色应当具有显着的区分性和独特表达。“蝙蝠车”在读者和观众眼里都具有极高辨识度且包含着独特的表达。最终，法院对“蝙蝠车”形象进行了版权保护。

　　（三）我国司法实践中对虚构角色的版权保护现状

　　受限于理论层面的困境，角色是否有必要单独获得版权法保护，若有必要，应视为何种类型的作品进行保护，以及满足何种标准的角色才能予以单独保护，这一系列问题都是司法实践中亟待解决的难点和争议点。

　　1. 文学角色

　　对文学角色的利用主要分为：一是着眼于角色整体；二是单纯利用角色的一个或多个元素，其中争议最大的是角色的名称能否得到保护。

　　(1）对文学角色整体的利用。文学角色的特点在于，作品中仅有文字或语言的描绘。我国大多数法院认为，对文学角色形象的判断，应从整体上进行比对，即应当与作品中具体的情节结合，单纯角色形象难以受到保护。换言之，即使两个角色的名称、惯用动作、语言等特征相似，但与两个角色相关的故事情节全然不同，也难以认定为侵权。

　　在“鬼吹灯”案中，小说《鬼吹灯》作者将该作品版权转让给原告，并达成协议承诺不再使用小说中的人物继续创作同类作品。但被告在后来发表的小说《摸金校尉》中，主要人物角色形象与《鬼吹灯》中的几乎完全一致。法院认为，不同于电影作品或美术作品这类可以通过视觉化手段进行充分表达的作品，文字作品中的角色形象等要素只能通过作者的文字性描述进行表现，而大多角色只是为了辅助作品情节开展，难以达到表达的层次。在整个故事情节展开描述的过程中，只有当角色形象得到了充分独特的叙述，能成为故事内容本身，才有可能获得保护。10因此，即使在后作品《摸金校尉》中的角色名称、人物关系等与在先作品《鬼吹灯》极为相似，两部作品故事情节不同，在后作品拥有自己独立的情节和表达内容，也能享有着作权。

　　在“金庸诉江南”案中，小说《此间的少年》中使用了多个金庸武侠小说中的人物角色，但是故事背景和情节与金庸武侠小说完全不同。法院认为，在具体故事情节中，从其整体看，具有特定性格、人物关系、具有独特性的角色不再属于抽象的思想，属于具体表达。11但脱离了故事情节，单纯的要素难以构成表达。但法院在判决书中并没有在此基础上继续展开分析，而根据“接触+实质性相似”原则对比原被告作品中相同姓名的角色和相关情节安排，认为虽然与主要角色名称相同，但角色的个性特征、与之相关的人物关系的设计构思以及整部作品中的主要情节都不一致，不构成实质性相似。因此，不构成侵权。

　　需要注意的是，以真实人物为原型，在此基础上进行创作的文学角色，只对以文学角色为中心且具有独创性的故事情节予以保护，而对于该角色原型真实的历史事迹不予保护。如在“张学良”案中，法院认为，以张学良为主要角色创作的作品《大帅府》中，对于与张学良有关的事迹、人物关系描述系真实历史记载的，他人也可进行利用。12

　　(2）对文学角色名称的利用。名称是识别角色的重要依据，实践中还有很多只涉及对角色的名称而与其个性化特征毫不相干的利用行为,尤其是对知名角色名称的使用。由于角色名称往往非常简短,且仅从名称本身来看，很多具有大众化色彩，难以符合独创性要件,很难构成对思想的表达。因此，对于虚构角色的名称是否能够提供版权保护，法院向来是保持保守的态度。如“胭脂扣”案13法院认为，仅就主角姓名和人物关系看，脱离了整部作品很难形成独创性表达。角色姓名仅是角色形象的一小部分，难以具有独创性，只有当其与其他特定元素相互关联并展现特定化的意义时，才有可能受版权法保护。

　　2. 视觉形象类角色

　　由于卡通角色和真人扮演的角色都具备可视的视觉形象，有时会将二者统称为视觉角色（visual characters）。14基于这种更加具体明确的表现形式,视觉角色比文字角色更易于受到版权法保护。不过，我国实践中，法院仅探讨了是否能将角色单独作为美术作品的进行保护。

　　“奥特曼”案中，法院指出，作者采用了虚构夸张的艺术手法塑造了一个性格内涵及外部表现具备一些明确而固定的基本特征的角色形象。并强调，虽然“迪迦奥特曼”形象在不同背景、情节下展现出不同的形态和神态，但其每一部分的特征始终未变。本质上，是有独创性表达的美术作品。虽然从单幅来看，在原作品中找不到和被控侵权商品图案一模一样的角色形象，但被控侵权商品上图案的改变实际上并未改变角色本身的基本特征，实际上仍然构成了对“迪迦奥特曼”这一美术作品的使用。15在“三毛”案中，三毛是家喻户晓的漫画作品中的形象，被告未经许可，将三毛的漫画形象申请商标并用于商业宣传。法院认为被告的行为侵犯了案涉美术作品的着作权。16

　　我国有法院在认定角色是否构成作品时，仅就角色形象的部分外形特征进行了比对。如“葫芦娃”案中，被诉侵权电影角色形象为真人结合葫芦娃服饰元素饰演，法院只肯定了葫芦娃人物造型的头部及身体四肢特征，将这些特征作为实质性核心部分进行比对，却把头饰、坎肩及嫩叶等服饰元素从作品实质性部分中剔除。17而实际上，这种刻意的区分僵化了对角色形象的认定。一个角色的形象是由多个要素经过精心组合设计而成，对于有些角色形象的确存在可以将其与其他角色进行区分的关键或核心特征，例如超人的紧身衣、眼罩等元素，足以让观众对其产生对应的联想。但对于有些角色，其整体造型的组合才是辨别的关键，例如本案葫芦娃角色的外形，七兄弟的头部以及四肢特征都极为相似，加以区分的关键在于葫芦娃的服饰特征，如果将其服饰元素去掉，只保留头部及四肢特征，则失去了识别的重要因素。

　　通过以上案例可以看出，对于此类卡通角色，我国法院一般作为美术作品予以单独的版权法保护。判断卡通角色是否构成表达，不能僵硬地局限于某一个或某几个外在的表现形式，卡通角色即使以不同的服饰、表情、造型、动作出现在不同场景或环境，只要该角色的基本特征或独特的表达在被利用的过程中均得到了保留，无需强调必须与原卡通角色在造型、动作或每一帧画面上必须一模一样。类似的，1978年美国的“迪士尼诉Air Pirates案”中正是反应了这样的观点。被告使用了卡通角色米老鼠的形象，虽然，在静态米老鼠漫画中，无法找到和原告所使用的一模一样的画面，且被告所使用的米老鼠卡通形象被赋予了反正统文化的个性、语言及表情，与社会公众心中的米老鼠内在个性特征完全不一样。但事实上，经比对，被告对米老鼠形象的基本特征并未作实质性变动，例如仍然保留了米老鼠的长鼻子、圆耳朵等特征，最终法院认为被告构成侵权。18

　　（四）我国对虚构角色版权保护认定的困境与不足

　　在认定角色可版权性问题上，根据上述案件判定情况来看，我国司法实践中对该问题的认定存在着一定程度上的不确定性和不足。对于视觉角色，我国法院多数倾向于将符合条件的角色归为美术作品予以单独保护，而对于文学角色，我国法院较少将其独立于文字作品进行保护，并认为只有当其足以构成故事本身时才可脱离原作品获得法律保护。但遗憾的是，针对虚拟角色可版权性的判断标准、某一具体虚构角色是否可以脱离原作品单独受到保护及对其保护的程度如何，如是否保护虚构角色的内在个性或特征等一些列具有争议的问题，法院没有做出明确的回应和分析。

　　对虚构角色版权保护判断标准的认定具有模糊性。例如，“鬼吹灯”案和“金庸诉江南”案，两者皆系对在先作品中角色的利用，对前者的判断采用了“故事讲述标准”，而对后者的判定则侧重于关注两部作品的内容是否存在实质性相似。在对某一具体角色的使用是否构成侵权的认定中，是否需要先对角色的可版权性进行判断？应当坚持何种标准进行可版权性判断？对某一虚构角色的描述达到何种程度即具有可版权性？在具体案件中，法院均未给出明确的标准认定过程，也没有对角色可版权性问题进行深入分析。另外，对虚构角色的保护标准高低不一，在“鬼吹灯”案中，法院认为作者让渡着作权后，仅就原作品中的角色名称、社会关系等为元素进行全新内容的创作不构成侵权，而“四大名捕”案中，法院却认为被告游戏公司开发的游戏中使用了“四大名捕”系列小说塑造的重要人物形象，即使涉案人物名称及其使用的武功与小说中的不完全相同，但从人物身份、武功、个性特征等信息综合起来判断，能与“四大名捕”小说中人物一一对应，构成侵权。19

　　仅在美术作品范畴内无法对虚构角色提供全面的保护。虚构角色是由名称、外形特征和性格特征等元素形成的“综合体”，实践中,对视觉角色主要是在美术作品的范畴内进行版权保护，尤其是卡通角色。但现实中，对角色的“二次利用”并非针对角色的视觉外观或基本特征，而是针对角色的内在个性或整体气质特征。这一情况下，将虚构角色作为美术作品进行版权保护难免会引出更进一步的问题，即对于兼具独创性设计的外部形象和内在个性特征的虚构角色，其外部形象可划入美术作品中进行保护，而对于其内在性格或反应作者个性化设计的内在特征却难以进行保护。此外，针对真人饰演角色的保护将仍然存在争议。虽然与卡通角色一样，真人饰演角色也同样具有可视化的客观的外在表达，但不同于卡通角色具有相对固定的线条、色彩构成的形象，真人角色在作品中所呈现出的角色形象或多或少都体现出了扮演者的个人外貌、身型等特点。在“MC子龙”案中，“MC子龙”这一人物形象系原告原创的美术作品，随后在节目中作者将该人物造型通过演员演绎并对外发表，被告未经许可，在制作的视频中聘请该演员作为主角演绎“MC子龙”的形象，法院认为人物角色“MC子龙”具有作品性。20而对于演员所演绎的真人角色，演员的外在形象与其所穿着服饰造型的结合，我国法院不认为其构成美术作品，因此无法给予版权法保护。如“煎饼侠”案中，法院认为，虽然董成鹏扮演的“煎饼侠”角色在外形上基于角色发展的需要进行了独创性的改编，但不构成美术作品，该形象也无法受到保护。因为，一方面，在我国现行《着作权法》中，角色并不属于所列举的法定客体之一；另一方面，饰演角色的演员形象与服饰造型的结合并未固定在一定的介质上，不属于美术作品。因此，无法给予该形象着作权法的保护。21

　　四、虚构角色版权保护的立场与路径

　　从司法实践来看，中美两国法院对于侵权与否的判断理论基础在于“思想与表达二分法”原则，法院须确认争议虚构角色是否停留在“思想”层面还是已经构成“表达”。在对“思想与表达二分法”原则坚持的同时，中美两国的司法实践也凸显出了对作品角色进行版权保护必要性，但也反映出由于缺乏明确立法规定和相对统一、实操性强的实践标准带来的一系列问题，体现了对厘清作品角色法律保护基本立场、完善判定标准的现实需求。

　　（一）以利益平衡为原则

　　版权领域的制度建设需要在保护版权权利人合法权益和促进作品创造之间进行平衡。很多情况下，在后作品在创作过程中都需要建立在在先作品的基础之上。因此，保障版权权利人合法权益同时，也要避免将过多元素从公共领域中拿出，为文学艺术作品的创造留足空间。

　　（二）厘清虚构角色与作品的关系

　　无论是在理论上亦或是在司法实践中，对能否适用版权法对虚构角色进行单独保护这一问题的判断都存在一定的模糊性和困境，由此引出两种解决方式：一种是，不再判断可版权性，而是直接做实质性相似分析，省略了对“思想”与“表达”的界分，直接进行侵权行为的比对。22这种方式看似符合侵权认定，但实际上大大扩张了对原作品的保护范围，缺少了对原作品中角色不属于版权法保护范围因素的排除。另一种是，将虚构角色列为独立的着作权法客体之一。这样的做法实为不妥，“角色”一词并非法律概念，在立法中应当如何界定、角色成为版权法上的客体应满足哪些条件？这些问题都很难找到统一的标准。因此，笔者认为，对于是否应当独立保护作品中角色的判断，首先，应当明确角色与作品的关系，并非所有角色都可独立于作品单独受到版权法保护，这里的“独立保护”需要角色满足一定的条件，此外，“独立保护”也并非意味着要将角色明确列为版权法保护的客体，而是有所区分地将角色与作品一并进行保护，即只有当某一角色具备可版权性要件时，才具有受到版权法单独保护的资格，才能脱离作品单独进行侵权认定。其次，只有根据“思想表达二分法”原则对原告角色进行判断，满足可版权性的角色才能够“独立保护”，因此，需要不断细化思想和表达的判断方法，增强在实践中的可适用性。最后，若原作品中的角色具有可版权性，针对对该角色的利用情况，与原作品中塑造的该角色进行实质性相似的分析和比对，而非针对原作品的全部整体。

　　（三）完善虚构角色版权保护标准

　　虚构角色版权保护的判断标准，实际上就是虚构角色构成版权法可保护客体的标准，首先要满足的就是作品所应具有的实质性要件，即独创性、跨越思想成为表达。不论是“清晰描绘标准”“被讲述的故事”标准，还是“三部分测试”，其关注核心问题都是虚构角色怎样才能构成表达，成为版权保护的客体。虽然“三部分测试标准”的优势在于弥补了“清晰描绘标准”过于抽象的缺陷，同时结合“被讲述的故事标准”中角色主体地位的观点，相较前两者更容易在实践中进行细化，可操作性更强。但“三部分测试标准”依然存在其缺陷。因此，在制度制定和应用时，可以考虑将一些考量因素加入原有的“三部分测试标准”中，提高标准的实用性和普适性。

　　其一，考量角色特征的稳定性、可辨认性。首先，应当考虑角色在作品中所保持的长久的、一贯的、稳定的特征。例如在“蝙蝠车”案中，即使角色外形的某些特征随着剧情发生了一定变化，也不能否认角色的可版权性。其次，角色的特征应当达到“可辨认”的程度，即无论角色在何种场景、情节出现，都能被辨认出来。具体内容可包括以两方面：一是辨认主体方面，即普通的社会公众；二是普通公众的注意力须是一般注意力的情况下，而不是必须特别对其进行区分才可辨认。

　　其二，考量角色能否从作品中抽离。在此是指，角色在整部作品中的存在或安排，不能只具有模糊性的描述，而且该角色的存在也不能只是为了让故事情节在某个节点上能够继续开展。不同于“故事讲述标准”对角色必须等同于故事本身的严苛要求，这里考量角色是否可脱离作品，目的在于排除作品中叙述相对扁平、并没有过多刻画，即使被替换也不会对主要情节产生影响的角色。具而言之，从整个作品来看，出现频次越高、在整个故事中的推动作用越大、其表达的个性特征越鲜明，就越可能脱离整部作品本身构成外在客观的表达。当一个被充分塑造的角色的某些特征能够独立于其在作品中的实用功能而存在，那么他的可版权性意义就会得到彰显。

　　其三，考量角色形象是否完整。角色在作品中不会孤立存在，除角色外貌、体型、语言等特征外，与角色相关的人物关系，时代背景、周边环境等都会对角色内在形象的塑造都有重要意义。判断过程中，不能只单纯关注角色的外部综合特征或是内部品质特征，应将二者结合判断。

　　（四）版权交易的相关建议

　　以小说为例，文学作品的主要构成要素可归纳为人物、情节以及环境三要素。在版权交易过程中，为避免因对合同内容理解的歧义引发的纠纷，双方当事人可在合同条款中增加相关条款，明确交易标的的范围。尤其是文学作品版权的交易，往往会涉及对其进行后续演绎创作，而作品角色在这过程中的独立价值也会更加明显。因此，在司法实践中给予角色单独保护较难的情况下，可以考虑对角色形象的单独利用进行进一步明确的约定。

　　五、结语

　　虚构角色是否受版权法保护，本质在于其体现的独创性以及是否构成表达。应该在“思想与表达二分法”原则基础上探讨版权法保护的范围和边界，并不断总结、多维度完善相应的判断标准，增强该原则的可适用性，进行个案分析。若原作品中的角色具有可版权性，对针对该角色的利用行为是否侵权的判定时，应与原作品中塑造的该角色进行实质性相似的分析和比对，而非针对原作品的全部整体，从而判断是否构成侵权。

　　注释

　　1吴汉东．形象的商品化与商品化的形象权[J]．法学，2004(10):77-89．
　　2马克·巴塞洛缪．对角色的保护：对角色版权保护标准的建立[J]．圣克拉拉法律评论，2001年第41卷．
　　3项晓媛．论虚拟角色的可版权性[D]．苏州大学，2019．
　　4华劼．借用文学作品人物角色创作的版权问题研究--美国判例研究的启示[J]．江苏社会科学，2017(04):132-138．
　　5张丹丹．着作权法在保护虚构角色形象方面的局限及对策[J].法学，2010(04):75-85．
　　6卢海君．版权客体论（第二版）[M]．知识产权出版社，2014:321．
　　7尼科尔斯诉环球影业公司．联邦地区法院判例汇编．1930,45（第2编）:119（第2巡回法庭）．
　　8华纳兄弟诉哥伦比亚广播，216F.2d945(1954年第九巡回法庭）．
　　9赖斯诉福克斯广播公司案，《联邦地区法院判例汇编》第三辑第330卷第1170页（2003年第九巡回法庭）．
　　10上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第838号民事判决书．
　　11广东省广州市天河区法院人民法院（2016）粤0106民初12068号民事判决书．
　　12北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初19685号民事判决书．
　　13上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民五（知）终字第112号民事判决书．
　　14Amanda Schreyer．小说人物法律保护概述：平衡公共和私人利益，2015．
　　15湖北省高级人民法院（2012）鄂民三终字第23号民事判决书．
　　16上海市高级人民法院（1997）沪高民终（知）字第48号民事判决书．
　　17上海知识产权法院（2019）沪73民终82号民事判决书．
　　18王迁．知识产权法教程（第五版）[M]．中国人民大学出版社，2016:46．
　　19北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第32202号民事判决书．
　　20陕西省高级人民法院2018陕民终510号民事判决书．
　　21北京市大兴区人民法院（2015）大民（知）初字第17452号民事判决书．
　　22卢海君．版权客体论（第二版）[M]．北京：知识产权出版社，2014:328-329.