盗窃罪数额犯未遂判定及其量刑研究

　　摘    要：　我国关于盗窃罪数额犯的未遂问题尚未形成通说观点，学者们对于“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”这三种情形是否都有未遂形态也莫衷一是。争议焦点在于如何理解盗窃罪数额犯中数额的性质以及对未遂处罚根据的理解。从盗窃罪的规定和我国刑事立法体系来看，盗窃罪的基本数额犯不存在未遂形态;根据司法解释的规定和数额犯、犯罪未遂的相关理论，盗窃罪刑法条文中的“数额(特别)巨大”在多次盗窃的情况下，属于量刑规则，不存在未遂形态;在单次盗窃的情况下，属于构成要件的定量标准，因此具有未遂形态。在盗窃罪数额犯的既遂标准上主张犯罪构成要件说，坚持主客观相统一;对盗窃罪数额犯未遂进行量刑时应当考察情节是否严重、行为是否具有严重的法益侵害危险，进而在其所对应的量刑幅度上适用刑法第二十三条。

　　关键词：　盗窃罪; 数额犯; 未遂;

　　Abstract：　There's no consensus about the attempted amount offense in larceny in our country. The scholars have different views on the existence of the attempt situation in“relatively large”, "huge"and "especially huge". From the provision of larceny and the criminal legislation system in our country,the basic amount in larceny does not exist attempted form; according to the judicial interpretation of the provisions and the relevant theory of amount offense and attempted,the provision of "huge""especially huge"in the case of repeated theft,belongs to the sentencing rules,so there is no attempt; in the case of a single theft,it belongs to the quantitative standard of constitutive elements,so it has the form of attempted crime.

　　Keyword：　larceny; amount offense; attempted situation;

　　盗窃罪作为一种古老的自然犯，因其行为本身明显违反公共善良风俗和人类伦理而自然蕴含着罪恶性，所以早在封建时期就被定为犯罪并进行处罚打击。在当代中国，盗窃罪依旧存在，甚至跻身犯罪率排名的前列1。作为司法实务中最常见的犯罪，盗窃罪备受立法机关、司法机关和学者们的高度关注，关于盗窃罪的研究是全面而深入的，但是盗窃罪犯罪形式的不断更新使得相关学说相对于司法实践具有一定的滞后性。涉及盗窃罪的构成要件、盗窃罪的既遂标准以及入室盗窃等方面的研究都比较详实，但是关于盗窃罪未遂问题的研究却不是很充分，学理上观点众多，没有形成通说，司法实践上也倍感棘手。未遂问题与量刑息息相关，如果不能正确处理未遂问题，也不会有公正的、令人满意的判决。

　　一、定性:数额加重犯抑或法定刑升格条件

　　(一)关于“数额(特别)巨大”的认识分歧

　　我国刑法第二百六十四条规定了盗窃罪存在的三个法定刑档次。第一个法定刑档次对应的盗窃行为类型多样，包括盗窃公私财物，有数额较大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃五种类型，但只有第一种类型有数额的规定，这种行为类型显然属于数额犯，但是具体到这里的数额是犯罪构成要件还是犯罪既遂标准则无法给出一个确切的答案。在第二个和第三个法定刑档次中均出现了与数额相关的“数额(特别)巨大”的表述，我们是否可以认为“盗窃公私财物，数额(特别)巨大”是“盗窃公私财物，数额较大”的数额加重犯呢?部分学者在讨论相关问题时直接称其为盗窃罪的数额加重犯2，但笔者认为欠妥。这里的“数额(特别)巨大”不仅仅适用于“盗窃公私财物、数额较大”这一行为类型，也同样适用于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃，因此其可以成为数额加重犯，也可能不是数额加重犯，所以暂时先以法定刑升格条件来代称“数额(特别)巨大”的情形。
 

 

　　(二)法定刑升格条件性质之争

　　1．国内观点

　　由于我国采取“定性+定量”的刑事立法模式，因此大多数刑法分则条文中都会含有“数额较大”“情节严重”“情节恶劣”“后果严重”等字眼。据此刑法学界将分则中规定的法定刑升格条件区分为结果加重犯、情节加重犯、数额加重犯、对象加重犯、手段加重犯等。传统观点认为加重犯中的数额、情节、结果等是构成要件要素，是犯罪成立的定量因素，也就是所谓罪量，或者说是将加重构成要件与法定刑升格条件等同。但是张明楷并不认同这种观点，他认为法定刑升格条件与加重的构成要件并非一一对应的关系，有些法定刑升格条件并非加重构成要件而属于单纯的量刑规则。张明楷指出，刑法分则条文单纯以情节(特别)严重(恶劣)、数额(特别)巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量(数额)巨大作为升格条件时，只能视为量刑规则;刑法分则条文因为犯罪行为或犯罪对象等构成要件要素的特殊性而使行为类型发生变化，进而致使违法性增加并加重法定刑时，才属于加重的构成要件[1]。即主张以是否使基本行为类型发生变化作为区分标准。

　　2．国外观点

　　德国刑法学界也存在和张明楷同样的观点，德国将构成要件分为基本构成要件、加重的构成要件和减轻的构成要件，其中加重和减轻的构成要件是从基本构成要件派生。“基本的构成要件规定了具体犯罪的典型特征的各个要素，加重的构成要件和减轻的构成要件增加或降低了基本构成要件的不法，所以它们只是基本的构成要件的派生。然而，这种派生情况却是起决定作用的法律规则，如果满足相应的前提条件的话，刑罚必须按照这些事先设定的刑罚幅度来科处。”[2]63与此同时，德国还存在“范例”，即“除了各种加重规则之外，《刑法典》还规定了刑罚严厉事由，但是，它并非必定适用，而是仅在规定的情况下才适用”[2]64。德国刑法学界一般将范例视为量刑规则。与加重的构成要件、范例相对的还有独立犯，“通过将别的要素加入到某种犯罪中或者两种犯罪结合成一种犯罪的方式，构造出一种新的犯罪，这种新的犯罪在不法的类型化上是独立的，而不仅仅是原始构成要件的一种派生”[2]65。笔者更认同张明楷的观点，不是所有的法定刑升格条件都是加重的犯罪构成，盗窃罪同样如此，也正因为如此才会反对从一开始就将“数额(特别)巨大”的情形直接等同于盗窃罪数额犯的加重犯，因为这种情形仍然有可能存在量刑规则的场合。

　　二、分析:盗窃罪数额犯是否存在未遂形态

　　(一)盗窃罪基本数额犯不存在未遂

　　1．数额犯未遂问题理论争议

　　“盗窃公私财物，数额较大”这一盗窃罪基本犯属于典型的数额犯，因此数额犯是否存在犯罪未完成形态在很大程度上决定着盗窃罪基本犯是否具有未遂形态。刑法学界关于数额犯是否存在犯罪未完成形态这一问题有过激烈的争论，大体上存在三种观点:肯定说、否定说和折衷说。

　　持肯定说者主张数额犯具有未遂形态，认为数额犯中的数额不是构成要件要素而是既遂要件。该观点的根据在于“犯罪既遂模式论”，即我国刑法分则罪名的设置一般按照犯罪既遂的模式来设定，因此存在犯罪未遂的情况。据此有学者认为就数额犯而言，只有发生了符合法定数额标准的结果，才是犯罪既遂;相反则属于犯罪的未完成[3]165。还有学者认为，行为人如果已经开始着手某个犯罪行为，则其行为应当属于犯罪未遂，数额犯也不应当存在例外[4]136。数额犯本质上只不过是规定了一定数额标准的犯罪种类，理应存在犯罪未遂等未完成形态[5]。

　　持否定说者认为数额犯不存在未遂，将数额犯中的数额认定为构成要件中的定量要素，数额承担着出罪的功能。由于我国采取二元化的刑事立法模式，为了将刑事处罚与行政处罚相区分，立法者通过一定数额的规定来达到对处罚范围进行限制的效果，从而将那些达不到数额标准的行为排除在犯罪圈之外。因此，凡是行为的结果没有达到相应的数额，都不应该动用刑法。例如，有学者认为一般结果犯的既未遂区分标准为结果是否发生，但是数额犯的结果犯与一般结果犯不同，数额犯中刑法规定的数额是对结果的限制，因而当数额没有达到要求时即使财产已经被盗走，也不能当作犯罪来处理[6]。还有学者认为刑法总则关于未遂的一般性规定并不意味着分则中的每个犯罪都有未遂形态，也不意味着每个犯罪的未遂形态都会受到刑罚处罚。比如，典型数额犯以法定数额作为罪与非罪的区分标准，犯罪数额在法定数额之上，便构成犯罪且既遂，相反则不构成犯罪;因为典型数额犯的犯罪成立标准与犯罪既遂标准融为一体，也不存在犯罪未完成形态[7]537。

　　持折衷说者通过对数额犯的分类将肯定说和否定说结合在一起，比较有代表性的是刘之雄的观点。刘之雄根据法定数额指向要件的不同将数额犯分为结果数额犯和行为数额犯，结果数额犯中的数额是犯罪构成结果要件定量标准，所以在结果数额犯中不存在未遂形态;但是行为数额犯中的数额是犯罪构成行为要件定量标准，因此通常存在犯罪的未完成形态[8]。持论者认为数额犯的数额是犯罪成立的标准，而非犯罪既遂的标准。

　　回归到盗窃罪基本数额犯本身，如果按照肯定说的观点，“盗窃公私财物，数额较大”这一行为类型存在未遂形态;如果按照否定说则不存在未遂形态;如果按照折衷说，盗窃罪属于行为数额犯，这一行为类型存在未遂形态。

　　2．盗窃罪基本数额犯中数额的性质是构成要件

　　从上述学说可以看出问题的症结，即基本数额犯中的数额性质是属于构成要件还是既遂条件。盗窃罪基本数额犯中的数额是一个限定条件，是违法行为和犯罪行为的分界线，是入罪的门槛，将其当作构成要件要比既遂条件更符合立法者设定数额的本意。虽然大致上我国的罪名按照既遂模式来规定，但是这主要体现在量刑上，也就是说基本罪状中是不包含既遂条件的，只是在刑罚的规定上按照既遂条件来设定，由此，“因为分则条文按照犯罪既遂模式来规定，所以数额犯的构成要件也是按照既遂模式来设定”这个推论是不成立的。

　　3．从法益视角看盗窃罪基本数额犯未遂问题

　　支持肯定说的学者因为考虑到盗窃罪基本数额犯的未遂行为仍然具有侵犯较大公私财物的危险，因此认为有必要认可盗窃罪基本数额犯。但是在事实层面，立法者已经将盗窃罪基本数额犯未遂形态所侵害的法益排除在刑法保护的法益之外。盗窃行为本身当然是对公私财产法益的侵害，但并不是所有盗窃行为都需要刑法的介入，这既归因于二元刑事立法体制，也是我国坚持刑法谦抑性的体现。如果假定盗窃罪中的“数额较大”的标准为3000元，那么刑法就将3000元的财产法益作为其保护的法益，3000元之下的财产法益则不在考虑范围之内。但从行为本身来看，每个行为都会有既遂和未遂，盗窃行为也存在未遂的情况，但是对于盗窃罪基本数额犯这种盗窃行为而言，只有当盗窃行为实际盗得财物3000元时，才具有可罚性。一个人一次盗窃2000元不能构成盗窃罪的基本犯，那么当一个人希冀盗窃3000元财物但什么都没有盗窃到时，除非具有严重情节，便不能构成盗窃罪的基本犯，因为此时的盗窃行为对3000元财产法益的危险并没有现实化，刑法并不保护。

　　刑法进行相关数额的规定是为了缩小刑罚处罚圈，而对未遂犯进行处罚是在扩大刑罚处罚圈，如果认可盗窃罪数额基本犯存在未遂就是自相矛盾，无法达到规定数额的本意。基于这样的观点将盗窃罪基本数额犯中的数额认定为构成要件要素是比较能够被接受的。但是折衷说所主张的将数额区分为犯罪构成结果要件定量标准和犯罪构成行为要件定量标准，并把盗窃罪基本数额犯归为行为数额犯，这种观点笔者并不认同。首先，盗窃罪是结果犯而不是行为犯，盗窃罪的结果就是盗得公私财物，因此盗窃罪基本数额犯中的数额应该是构成结果要件定量标准，而不是犯罪构成行为要件定量标准。其次，是否有必要划分结果数额犯与行为数额犯，如果是行为犯还需要相应的数额才能成立犯罪吗?数额犯的数额只有在行为造成相应数额结果的情况下才有意义。此外，如果认可盗窃罪基本数额犯存在未遂，那么如何划分盗窃罪基本数额犯的未遂与违法行为呢?两者的界限非常模糊甚至很难进行划分。因此，笔者认为盗窃罪基本数额犯中的数额应该被宏观地理解为犯罪构成要件的定量标准，而不是犯罪构成要件要素的定量标准。

　　(二)“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”未遂形态综合分析

　　以上分析是针对盗窃罪基本数额犯的，而盗窃罪中“数额巨大”“数额特别巨大”对应的行为类型同基本数额犯一样吗?这三种数额应该作一致理解吗?前文提到，将“数额(特别)巨大”对应的法律规定称为法定刑升格条件更为合适，实质上对于法定刑升格条件的理解直接影响对盗窃罪中的“数额(特别)巨大”对应的行为类型未遂形态的认识。如果认为这里的法定刑升格条件是加重的犯罪构成，则存在未遂的可能性;如果认为这里的法定刑升格条件是单纯的量刑规则，则不存在未遂的情况。

　　1．三种未遂形态理论层面的应然与实然

　　对于盗窃罪整体而言，“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”三种情形是否都有未遂形态，主要有四种可能性:数额较大不存在未遂，数额(特别)巨大存在未遂;数额较大、数额(特别)巨大都存在未遂;数额较大存在未遂、数额(特别)巨大不存在未遂;数额较大、数额(特别)巨大都不存在未遂。在这四种情况中，基本上没人支持第四种情况，大多数学者认为数额(特别)巨大是存在未遂形态的，这主要是因为两高在2013年颁布的《盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款中规定:“盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任:(一)以数额巨大的财物为盗窃目标的;(二)以珍贵文物为盗窃目标的;(三)其他情节严重的情形。”大部分学者认为这一司法解释相当于认可盗窃罪具有未遂形态，但同时因为该司法解释规定得并不明确，所以学者们就盗窃罪在哪个层面上存在未遂形态产生了分歧。

　　前三种情况均有学者支持，第一种情况是我国比较传统的观点，这种观点认为只有当行为对刑法所保护的重要利益具有严重侵害危险时才能作为未遂犯予以处罚;刑法通过法定刑的规定来表明刑法所保护的法益的大小，一般来说三年以上就是重罪，所以对于盗窃罪而言，“盗窃公私财物，数额较大的”属于轻罪，不存在未遂，黎宏将这种观点称为“重罪轻罪区别说”[9]。第二种情况背后的法理在于学者将三个类型的“数额”同质化，因为“数额(特别)巨大”存在未遂，数额较大中的数额与前者一致，所以数额较大也具有未遂形态。不过不同学者在说理的过程中赋予了数额不同的含义，有的学者认为数额犯中的数额是犯罪构成要件要素中的定量标准，这种数额是一种事实数额;有的学者认为数额犯中的数额是构成要件整体的定量标准，这种数额则是规范数额。前者行为未遂的成立建立于事实数额的缺失;后者的数额是包含主观认识在内，通过客观评价得出的规范意义的数额[10]。黎宏认同第二种情形，但是他的理由与前者不同，他认为我国刑法第二百六十四条所规定的三种不同类型的数额犯中的数额，是成立三种不同类型盗窃罪的既遂要件，从理论上讲，盗窃罪的三种不同类型的数额犯均有成立未遂犯的可能[9]。第三种情形最主要的支持者是张明楷，他认为盗窃罪的“数额(特别)巨大”属于单纯的量刑规则，所以只有盗窃罪基本犯存在犯罪未完成形态;因此当行为人意图盗窃数额特别巨大的财物但因为意志以外的原因而未能得逞时，不应认定为盗窃数额特别巨大的未遂，只能认定为普通的盗窃未遂。同时他补充说明，在不合适以数额选择法定刑时，完全可以按照情节选择法定刑[1]。

　　2．三种未遂形态理论层面的结论与分析

　　笔者的结论与“重罪轻罪区别说”相同，但得出结论的根据与“规范数额说”相同。笔者认为盗窃罪中的数额是整体构成要件的定量标准。

　　我们需要分两种情况来讨论，一种是单次盗窃行为的情况，一种是多次盗窃行为的情况。多次盗窃行为存在盗窃数额的累计计算，当数额达到数额较大、数额巨大、数额特别巨大时就按照相应的法定刑量刑，就算多次盗窃行为中有部分行为没有既遂也不影响定罪量刑，此时的“数额(特别)巨大”就属于张明楷所称的量刑规则，所以不存在未遂;但是单次盗窃行为的情况则不太一样。虽然现实生活中经常发生的盗窃罪大多针对较大数额的财物且多次盗窃，但是也无法排除高技术分子对数额(特别)巨大的财物进行盗窃的可能性，当行为人针对数额(特别)巨大的财物时，其预先准备的工作、采取的方式都与一般盗窃有所区别，更为重要的是其所侵犯的法益更加重大。盗窃罪中的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的数额并不仅仅只表明现实盗窃行为的结果，同时还表征财产法益的大小，也就是说这里的数额不单单是抽象的量刑标准，还是具体的财产法益，如果假定数额较大的标准是3000元，数额巨大的标准是30000元，数额特别巨大的标准是300000元，那么盗窃罪的相关条文可以表述为盗窃3000元财物的行为、盗窃30000元财物的行为、盗窃300000元财物的行为，据此，针对数额(特别)巨大的盗窃行为当然是存在未遂的。如图1、图2所示，在多次盗窃的情况下，数额较大和数额(特别)巨大是平面化的，具有前后逻辑顺序，符合事物自然发展逻辑性，取决于盗窃行为所有的盗窃数额;而在单次盗窃中，数额较大、数额(特别)巨大是多层次的，相互平行的，各有自己的对应关系，就如同映射一样，两个集合中存在着与之对应的两个元素，每个元素有自己的对应关系，每个元素之间相互独立。

　　既然数额(特别)巨大存在未遂形态，为什么数额较大就不存在呢?在讨论这个问题时，关键点就已经从是否存在未遂转到是否要处罚未遂的问题。笔者认为基本犯是存在未遂的，但是不具备刑罚处罚性。三种数额的性质是一致的，但分别代表一种具体的财产法益，而刑法对这三种财产法益的保护力度是不同的，法益越大，刑法保护的力度越大，刑法就会更提前地介入。数额较大的情况下必须既遂，而数额(特别)巨大的情况下未遂也应该处罚。

　　三、判断:盗窃罪数额犯未遂的标准

　　(一)盗窃罪的既遂标准

　　要回答盗窃罪数额犯的未遂标准，首先需要了解盗窃罪既遂与未遂的界限。

　　关于盗窃罪的既遂标准，学术上有过很多争论，有接触说、转移说、藏匿说、损失说、失控说、控制说、失控+控制说等等，从名称上我们大概能了解这些学说所主张的盗窃罪既遂标准，在此着重讨论失控说、控制说、失控+控制说。

　　图1 多次盗窃

　　图2 单次盗窃

　　注:A表示行为意欲侵犯的法益，B代表法定刑

　　失控说认为应以财物是否脱离财物所有人的控制为标准;控制说认为应以行为人是否已获取对被盗财物的实际控制为标准;失控+控制双重学说则将两种学说相结合，不仅要求财物脱离所有人的控制，还要求行为人实际控制该财物[11]。在这三种学说中，失控+控制说结合了另外两种学说所以看起来要更为全面，但实际上有画蛇添足之嫌。盗窃罪的本质就是剥夺他人对财物的占有所有，然后建立自己对财物的占有所有，前者相当于使财物所有人丧失对财物的控制，后者则相当于行为人实际控制被盗财物，即分别对应着失控说和控制说，而且要完成盗窃行为必须先“失控”，然后再“控制”，就这一客观事物发展顺序来说，如果财物被行为人控制着，那么该财物一定已经脱离原所有人的占有，所以控制说比失控说更合理，失控说会使得犯罪圈扩大;同时由于控制说内在地包含了失控说，所以也不需要将两种观点再结合起来形成失控+控制说。有反对者提出一个例子:行为人入室盗窃，盗得财物后正准备出院门，被回到家门的主人发现，于是被当场抓住。他们认为这个案例中的行为人属于盗窃未遂，理由是在司法实务中由于没有丢失财物所以不会定罪处罚。但是程序上的不定罪量刑不影响实体上对犯罪构成和既遂形态的判断。笔者认为在该案例中，行为人确实控制了财物，达成了既遂，后来财物所有人取回财物的行为属于正当防卫;就如同飞车抢夺，财物所有人去追，同时存在着追得回来和追不回来的可能性，只是在本案中行为人追回来了。不能因为这种不确定的偶然因素来影响客观的既遂和犯罪判断。而且当场取回财物和事后通过法律程序追回只是时间的先后，并不影响行为人构成盗窃罪既遂的事实。所以笔者支持控制说。

　　(二)盗窃罪数额犯的既遂标准

　　盗窃罪数额犯的既遂标准是不是完全和控制说一样呢?盗窃罪数额犯有其独特性，不仅要求有盗窃行为，而且还要具备相应的数额条件。因此盗窃罪数额犯的既遂标准要比普通盗窃罪的既遂标准多一个针对数额的条件。与此相关的一个问题是，当行为人意欲盗窃500万元财物但最后盗得的仅是部分财物的情况下，行为人的行为是未遂吗?我国关于既遂标准的学说主要有犯罪目的说、犯罪结果说和犯罪构成要件说，其中犯罪构成要件说是我国的通说，该学说认为犯罪既遂的标准即为犯罪构成的全部要件是否齐备[12]195。虽然犯罪构成要件说存在着混淆犯罪成立和犯罪完成之间界限的问题，但是相比前两种学说更为合理，因此笔者在此认同犯罪构成要件说。根据犯罪构成要件说盗窃罪数额犯的既遂标准就是行为满足盗窃罪数额犯的全部构成要件。根据前文的论述，盗窃罪数额犯的构成要件中具有一个定量标准，那么数额这个定量标准被满足时该行为才能成立既遂;而且我国讲究主客观统一，数额这个构成要件的定量标准也需要主客观一致，即行为人主观上有侵犯相关数额的财产法益的意图，客观上也实施了侵犯相关数额的财产法益的行为。因此当行为人意欲盗窃500万元财物但最后盗得的仅是部分财物的情况下，行为人的行为成立盗窃罪数额犯的未遂。

　　在现实生活中也存在行为人抱着碰运气的心态进行盗窃，实施行为前并没有针对特定数额财物的意图。针对这种情况，可以直接按照其盗窃的实际数额来进行定罪量刑，因为行为人具有概括的盗窃故意，尽管这种故意不是非常具体，但是不影响以盗窃罪来定罪量刑。

　　四、认识:盗窃罪数额犯未遂的量刑问题

　　(一)如何量刑

　　上文已经论述了盗窃罪数额犯的三种情况中，基本犯理论上都存在未遂但不用受到刑法处罚，2013年颁布的司法解释也证明了这一点。但是关于2013年的司法解释学者们的认识各有不同，大致分为两种，一种观点认为根据该司法解释中与“数额巨大的财物”“珍贵文物”并列的“情节严重”可以得出，针对较大财物、情节严重的未遂行为也可以定罪处罚;另一种观点则与之相反，认为只针对“数额巨大的财物”“珍贵文物”的盗窃行为才有未遂，“情节严重”是对“数额巨大的财物”“珍贵文物”的限定和解释说明;有学者认为该司法解释是符合科学精神的，也有学者认为该司法解释是不妥当的。笔者认为2013年的司法解释是针对“数额(特别)巨大”的情形所作的规定，从“严重情节”就可以看出来。就如同盗窃罪法条的规定，“数额巨大或者有其他严重情节的”“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”，两者总是放在一起表述，“数额(特别)巨大”就是“一定的(特别)严重情节”，两者是相互对应的，而数额较大的情况很少会有严重情节，所以数额较大的情况不存在未遂。

　　具体分析这一司法解释，会发现其表述可能包括两种情况，第一种情况是行为人针对数额巨大的财物进行盗窃，但是没有得到财物或者得到的财物达不到数额较大的标准;第二种情况是行为人针对数额巨大的财物进行盗窃，盗得数额达到数额较大的标准。针对这两种情况，应该按照哪个法定刑档次来适用刑罚?有学者认为，第一种情况要比照盗窃罪基本犯的量刑幅度适用未遂的规定，第二种情况则比照盗窃罪第二个量刑档次适用未遂的规定。笔者认为两种情况都应当比照盗窃罪第二个量刑档次适用未遂的规定，两者之间确实存在差别，但差别没有大到要按照不同的法定刑幅度来量刑的程度，两者在第二个量刑幅度内进行有差别的量刑便可。

　　(二)量刑背后的动机———未遂的处罚根据

　　讨论如何处罚的问题实质上是讨论处罚未遂的根据问题，未遂的处罚根据一直以来都是学者们密切关注和热衷讨论的问题。关于犯罪未遂的处罚，其理论根据主要有客观的未遂论、主观的未遂论和综合理论，其中客观的未遂论又分为形式的客观说和实质的客观说。客观的未遂论主张处罚未遂犯的根据是未遂犯具有侵害法益的客观危险;其中形式的客观说是以构成要件为标准来判断危险，而实质的客观说是从行为、结果这些实质层面来判断危险;主观的未遂论则认为未遂犯的处罚根据是犯罪行为所反映出来的行为人的危险性，所以即使没有实质的危害结果，也要对其进行惩罚。我国比较通行的观点是客观的未遂论，主观未遂论和预防刑一样不能单独发挥作用，需要在客观未遂论和责任刑的基础上加以补充，笔者在此也支持客观的未遂论。其实犯罪未遂的处罚根据不是一个简单的、单层次的问题，实质上与刑法最基本的问题息息相关，比如刑法处罚的到底是行为还是行为人?刑法更重视保障国民的自由还是社会防卫?这样是否会违背刑法的谦抑性?如果我们从另一个角度来看这个问题的话，可以从对危险的判断着手。按照客观的未遂论的观点，因为存在法益侵害的危险，所以进行处罚，那么这里的危险具体来说是什么危险?需要达到怎样的程度?我们要怎样判断危险?一个行为从开端到结束，其对某特定法益的侵害也经历了从有危险到危险加深到紧迫的危险再到危险现实发生的过程，我们该如何在这个进程中把握好未遂危险的程度?而且从根本上讲，不管对危险的判断是坚持一般人的标准、行为人的标准、事前判断的标准、事后判断的标准还是纯粹科学的判断，实际上对危险的判断都不可能是纯粹客观的，多多少少都存在主观方面的判断。当我们主观上觉得该行为具有危险时，便会希望刑法介入。所以有关处罚未遂的问题更多地取决于国家的民主程度、国家的刑事政策、国民的文明程度等，在不同时期对未遂的处罚问题也会有不同看法，就正如英美刑法早先并不处罚未遂犯，而后因为责任主义的发展、客观现实需要才将未遂犯纳入刑法处罚范围。

　　五、结语

　　本文主要依据能体现立法原意的法律条文和能体现刑事政策的司法解释来分析盗窃罪数额犯的未遂问题，从盗窃罪的规定和我国刑事立法体系来看，盗窃罪的基本数额犯不存在未遂形态;根据司法解释的规定和数额犯、未遂的相关理论，盗窃罪的“数额巨大”“数额特别巨大”在多次盗窃的情况下，属于量刑规则，不存在未遂;在单次盗窃的情况下，属于构成要件的定量标准，具有未遂形态。盗窃罪数额犯未遂形态的认定不仅需要客观的盗窃数额较大、数额(特别)巨大的财物的行为，还需要行为人主观上有盗窃盗窃数额较大、数额(特别)巨大的财物的故意。对盗窃罪数额犯未遂的量刑应当在其所对应的量刑幅度上适用刑法第二十三条，而不是按照基本犯来适用;与此同时，虽然数额(特别)巨大的情形存在未遂，但是在司法实践上不是所有符合这种情形的都应该定罪处罚，需要结合具体案情去判断是否情节严重、是否具有严重的法益侵害危险。

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　　注释

　　1在中国裁判文书网中以“时间:2018年1月1日-2019年1月1日;法院层级:基层法院;案由:盗窃;文书类型:判决书”进行检索，有184391个结果;去掉“案由:盗窃”这个搜索条件后，有778467个结果，所以2018年度盗窃案件在所有刑事案件中所占的比例为24%。
　　2参见王强《数额犯(未遂)量刑的法定刑基准---以盗窃罪(未遂)为例》、阮齐林《论盗窃罪数额犯的既遂标准》、吴亚安《论我国刑法中数额的性质》等。