公司转让主要财产的法律规定存在的不足及意见

　　摘要：为了优化资源配置， 追求利益最大化， 财产转让是公司经营过程中不可避免的。但是， 当转让为公司的主要财产时， 可能会导致公司经营规模甚至经营目的的变更， 会对公司的正常运营、股东的投资预期、交易相对方的信赖利益等造成重大影响， 因此有必要完善公司转让主要财产的法律规制。

　　关键词：主要财产； 股东 （大） 会； 决议程序；

　　我国《公司法》第74条规定， 有限责任公司转让主要财产时， 反对股东享有股份回购请求权。学者们对该法律条款存在的问题已有诸多研究， 本文仅就其中"转让主要财产"进行分析和探讨。

　　一、公司转让主要财产的规定

　　纵观《公司法》， 与公司转让主要财产类似的还有股份有限公司转让 （出售） 重大资产， 《公司法》第104条、第121条等有涉及， 非上市股份有限公司转让、受让重大资产是否需要提交股东大会表决， 依赖于公司章程的规定， 即使需要提交股东大会表决， 也只需过半数通过；上市公司的重大资产出售是指"在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%", 需要股东2/3以上特别多数通过。

　　二、公司转让主要财产的规定存在的不足

　　1. 不同类型公司区别对待

　　通过对法规条文的简略分析， 我们很容易发现， 转让主要财产或出售重大资产的行为， 法律对有限责任公司、非上市股份有限公司和上市公司采取了不同的规定。对不同类型的公司如此区分规定， 是否具有必要性和合理性？

　　2. 财产和资产概念使用混乱

　　《公司法》第74条使用财产这一概念， 但在第104条和第121条中使用的却是"资产"这一概念， 立法者似乎是故意将这两个概念区分开的， 可是究竟何为财产、何为资产呢？法律并没有对此做出解释。司法判决中， 大多不对财产、资产的概念区分使用。

　　3. 缺乏公司主要财产的界定标准

　　如何认定主要财产？《公司法》并未明确规定。参照121条上市公司重大资产的认定标准似乎可以弥补这一缺陷， 但问题在于， 该标准本身是否合理？有限责任公司和非上市股份有限公司是否可以参照？司法实践中存在着不同的操作， 有采取类似主要财产目录的；有从量和质两方面进行判断的。在量的判断标准上， 有主张参照上市公司重大资产的规定， 以30%作为判断标准的， 也有以50%作为临界点的。

　　4. 未明确公司转让主要财产的决议机关和决议程序

　　《公司法》中并未规定公司转让主要财产应该由哪个机关决定。《公司法》第74条将转让主要财产与公司合并、分立并列， 似乎可以间接推出转让主要财产属于股东会的决议事项。但是， 股东 （大） 会的职权范围中并没有列举出转让主要财产这一情形， 亦即， 除非章程有特殊规定， 否则， 转让主要财产经董事会决议即可。但司法实践中， 对被认定为转让主要财产的， 法院似乎都认为需要股东 （大） 会决议通过。那么公司转让主要财产的决议机关究竟为谁， 有待进一步研究。若确定了决议机关， 公司转让主要财产属于普通决议事项还是特别决议事项呢？

　　三、意见和建议

　　1. 不同公司类型采统一标准， 一体适用

　　立法者可能是出于有限责任公司和股份有限公司的人合性和资合性差异性的考量， 对公司转让主要财产、出售重大资产时的规制各有侧重。但是笔者认为， 这并不等于要给不同类型的公司设立完全不同的规制体系， 至少对于什么样的财产可以构成公司的主要财产， 转让主要财产需要董事会还是股东 （大） 会决议通过， 可以有一个统一的标准， 而不因公司类型不同而有所改变。

　　2. 明晰财产和资产的概念， 规范使用

　　有学者指出， 资产是经济学中的概念， 而与之相对应的概念在法学中称为财产或财产权， 二者既有区别又有联系。笔者曾经试图将这两个概念加以区分， 但是经过研究， 发现很难将财产、资产两个概念完全区分开， 而且二者实质内涵相似， 我国公司法上将财产和资产区分表述并无实质意义。笔者认为， 鉴于本文从法律的角度进行探讨， 故采取法学上的概念"财产"为宜， 并且将主要财产和重大资产两个概念统一表述为"主要财产".

　　3. 明确主要财产的界定标准

　　对于类似我国公司法上转让主要财产的行为， 大多数国家和地区都有相应的制度规定， 所以笔者考察了美国转让全部或者实质性全部财产的规定、德国全部财产转让的规定、日本营业重要部分的转让的规定以及我国台湾地区让与全部或主要部分之营业或财产的规定， 建议引入质与量并重的判断标准， 量的方面， 拟转让的财产占公司总资产的比例、拟转让财产的营业收入占公司营业总收入的比例等至少达到30% （兼顾《公司法》中上市公司的标准以及司法实践的常用标准） ;质的方面， 拟进行的转让财产的行为属于对公司的设立目的及存续基础造成实质性影响的、可能导致公司无法继续经营或至少不得不大幅缩小经营规模的非常规经营活动。

　　4. 明确公司转让主要财产的决议机关和决议程序

　　由于公司转让主要财产的重要性与合并、分立相当， 属于公司的重大决策事项， 为了维护股东投资的期待利益、降低代理成本， 应该在立法中明确规定， 公司转让主要财产需要由股东 （大） 会决议， 并且履行特别决议程序。

　　参考文献

　　[1]刘小勇。营业转让制度研究--以日本法为中心展开[M].北京：中国人民大学出版社， 2014.234.

　　[2]沈潇瑜。论公司法中的转让主要财产[D].华东政法大学硕士学位论文， 2014, 3.