独立董事的法律责任及其免除

　　独立董事的法律责任及其免除

　　[摘要]独立董事制度为上市公司必建的制度，然而独立董事所承担的法律责任却常被人们忽视，我国对此在法律规制上也比较欠缺。本文依据国家有关法律法规规章，运用法学原理，借鉴国外成果的经验，结合我国的实际，比较详细地分析了独立董事的民事责任，及独立董事法律责任的免除，并对构建独立董事免责机制提出了建议。

　　[关键词]  独立董事  民事责任  免责

　　目     录

　　一、独立董事概述

　　二、独立董事的法律责任

　　三、独立董事法律责任的免除
 

　　绪     论

　　独立董事制度是公司治理结构的一个重要组成部分。在英、美等国“一元制”的公司治理结构中，直接在董事会下设独立董事，以便加强对经营者的监督。不仅如此，一些实行“二元制”的国家，如韩国和日本，在东南亚金融危机以后，为了完善公司治理结构，也引入了独立董事制度。

　　在我国，由于在公司治理结构模式中存在 “一股独大”和国有股权虚置问题，而监事会形同虚设，内部人控制严重，导致了大股东对中小股东利益的侵害。为了完善我国的公司治理结构，2001年中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》、2002年《上市公司治理准则》的第三章第五节和2005年第三次修改的《中华人民共和国公司法》第四章第五节对上市公司组织结构的特别规定都强调在我国的上市公司中必须设立独立董事。虽然有法律明确规定上市公司必须设立独立董事，但对于如何完善独立董事制度却没有作出细致的规定。要使独立董事充分发挥其功能作用，达到设置独立董事之初衷，就必须建立健全配套的法律责任规范和免责机制。因此，本文就我国立法现状，并借鉴国外对独立董事的法律责任及其免除的有关规定进行研究探讨。

　　一、独立董事概述

　　（一）独立董事的涵义

　　根据我国《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。美国的独立董事是指不曾是企业及下属企业的员工；不是企业员工的亲属；不为企业提供服务；不任职于为企业提供重要服务的机构；只从企业领取董事报酬，无其他利益关系。英国对独立董事的规定为：绝大多数的非执行董事应独立于管理阶层，且与企业无利害关系。加拿大规定了董事的独立性是指独立于管理阶层且拥有独立判断能力。新加坡规定：如果在特定情况下，董事所涉及的关系不会影响其进行独立判断，就可视其为独立董事。各国对独立董事的定义虽不一样，但其所要表达的含义是一致的：独立董事是那些独立于管理层，除了收取费用和少量持股外，与公司没有任何可能严重影响其作出独立客观判断的关系，具有完全意志，代表公司全体股东和公司整体利益的董事。

　　独立董事有时被称为外部董事或非执行董事，事实上，这几个概念是不能完全等同的，内部董事、外部董事是北美常用的称谓。执行董事、非执行董事则多为英国和英联邦国家使用。内部董事一般指现任公司负责人和雇员以及关联方经济实体的负责人和雇员，也称执行董事。外部董事是相对于内部董事而言，一般指非本企业的职工与管理人员而出任公司的董事。外部董事又分为灰色董事和独立董事两大类。灰色董事有时也称作“灰色的外部人”,是指除供职于董事会而与管理层相联系外，还与管理层有着个人的和经济利益上的联系的外部董事。而独立董事除供职于董事会外，与公司管理层不存在其他联系。由此可知，外部董事包括独立董事，但并不一定是独立董事，也可以说独立的外部董事或独立的非执行董事才是真正意义上的独立董事。

　　独立性是独立董事的本质所在，也是区别于其他董事的根本所在。如何判断独立董事的独立性，成为独立董事最基本的界定。美国律师公会规定：只要董事不参与经营管理，与公司或经营者没有任何重要的业务或专业联系，才可以被认为是独立的。3我认为独立董事的独立性具体表现在：⑴经济地位上的独立。独立董事不能与所任职的公司有经济联系或业务往来，自身利益不能与公司利益发生冲突，只从公司领取董事报酬，无其他利益关系，这避免了独立董事在工作中受经济利益的影响而有违职责。⑵法律人格的独立。独立董事由股东大会选举产生，独立于公司的股东、董事会和管理层，作为全体股东的合法权益代表，享有对董事会决议的表决权和监督权。基于人格独立的要求独立董事与所任职的公司不能存在任何可能影响其进行独立判断的关系，如与公司的高级管理人员存在密切的家庭关系或类似关系、雇佣关系、业务关系等。

　　（二） 独立董事的职责

　　独立董事首先要履行一般董事的职责，其次还要履行独立董事的特别职责，以增强董事会的独立性。其特别职能主要有以下几个方面：第一，对控股股东及其派入公司的董事、经营管理人员与公司之间的关联交易进行监督和审查。这是在上市公司设立独立董事的首要目的。我国在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中明确规定上市公司应当赋予独立董事的特别职权中的第一项就是“重大关联交易应由独立董事认可后，提交董事会讨论。”同时也赋予了独立董事独立聘请外部审计机构和咨询机构的特别职权。第二，就公司的发展战略，关键人员的任免聘用，内部董事、高级管理人员的业绩、薪酬等重大事项发表独立意见。这一点《指导意见》中也做了相关规定。第三，为公司带来多样化的思维，向董事会提供专业化的信息、知识等方面的支持，提高董事会决策的科学性。第四，保护中小投资者的利益。引进独立董事，将形成对大股东权力的有力制约，以保障中小股东的利益。

　　在我国上市公司中，独立董事在公司董事会中所占比例仅为1/3,在很大程度上阻碍了独立董事职权的有效行使。独立董事在董事会决策上无法占据主要地位，而当独立董事的意见与公司不统一时，法律只规定必须对外披露，而无其他实质有效的具体措施来发挥独立董事作用，实属遗憾。

　　二、独立董事的法律责任

　　独立董事的责任是指独立董事对自己违反法定义务（注意义务和诚信忠实义务） 所必须承担的法律责任。明确独立董事的法律责任有助于促使独立董事积极履行其义务，实现独立董事在公司治理中的监督功能。

　　（一）独立董事法律责任的种类

　　独立董事的责任种类可从不同角度作不同划分：第一，从责任形式上来看，有民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任是指独立董事违反其民事义务如注意义务、忠实义务、特别义务而必须承担赔偿责任。我国《公司法》第150条规定，董事、监视、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。在《公司法》第十二章法律责任中，对董事包括独立董事所要承担的行政责任作出了规定。至于刑事责任，我国《公司法》只作原则性的规定：“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”其具体罪名在《刑法》中作了详细规定。第二，从违反义务的内容来看，有独立董事违反注意义务的责任，违反忠实义务的责任和违反特定义务的责任。

　　（二）独立董事的民事责任

　　独立董事的民事责任主要是指独立董事因未履行职责或不当履行职责，给公司、股东及第三人造成损失，所应承担的赔偿责任。独立董事民事责任依据被侵害主体不同，分对公司的责任和对第三人的责任。民事责任相较于行政及刑事责任，重在补偿，也只有民事责任可对受害人的损失予以充分的补救，尤其是损失赔偿责任可有效地控制不法行为人，预防、遏制违法违规行为的发生，更好地保护公司和股东的利益。

　　1.独立董事对公司的责任

　　董事与公司之间是建立在信赖基础之上的，它们之间的关系在不同法系国家有不同的说法。英美法系国家主张公司与董事之间的关系是代理和信托关系。大陆法系国家一般根据本国公司法规定主张公司与董事之间是委任关系，其中委托人使公司，受认人是董事，委托标的是公司财产的管理与经营。我国属大陆法系国家，有着传统的大陆法习惯，因此我国大多数学者都认为引用委任关系说明公司与董事关系比较符合中国人的习惯与传统。6独立董事的职能不同于一般董事，独立董事行使监督权，与公司之间的关系仍可视为一种委任关系，但委任标的为公司财产的管理与监督。

　　⑴董事对公司责任的性质

　　由于注意义务是董事必须谨慎、尽力履行职务的义务，因此当董事违反其向公司应负的善管义务给公司带来损害时，可根据民法上的一般原则承担委任合同的不履行而引起的损害赔偿责任。在董事违反忠实义务时，一方面董事违反忠实义务的行为实质上是违反其与公司之间委任合同的行为，因而董事应向公司承担债务不履行责任。另一方面，上述行为如果侵害了公司的合法权利，此时董事又应向公司承担侵权责任。在这种情况下，若仅认为是违约行为，则不利于对公司和股东权益的保护。故有学者指出，“虽然董事和公司的关系是一种委任关系，但是，董事致公司以损害并不限于受任人不履行债务这一种行为。有时，董事也可以因其侵权行为而使公司遭受损失。这样，董事赔偿责任的单一性质就被多元性质所代替了。”7基于此，可认为董事在违反忠实义务时产生向公司承担的债务不履行责任与侵权行为责任的竞合，公司可以选择对自己有利的法律依据。考虑到董事地位的重要性，许多国家的商法对董事的责任都另行规定。《日本商法》第266条第1款规定了董事的特别的连带责任，《韩国商法》第399条第2款也规定了懂事的连带责任。这些责任是无法用委任合同来说明的，可以看作是商法上的董事责任的特别规定。结合董事对公司的责任，独立董事对公司的责任可归结为：因合同不履行而承担的责任；因侵权行为而承担的责任；因商法、公司法特别规定而承担的责任。

　　⑵我国独立董事对公司责任的具体内容：

　　①决策责任，独立董事参与董事会决议而产生的责任。根据我国《公司法》第113条第2款规定，董事应当对董事会的决议承担责任。也就是说，如果董事会的决议违法违规，给公司造成严重损失的，参与决议的独立董事应对公司负连带赔偿责任。本条规定是独立董事应承担的民事责任的一个主要方面，但它只明确了董事对公司承担的民事赔偿责任，并未涉及是否应对股东及第三人承担赔偿责任问题。

　　②违法违规责任，独立董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。如果独立董事不履行职责或履职越权，给公司、投资者或国家财产造成损失的，也应承担相应的赔偿责任。

　　③内幕交易责任。独立董事属于上市公司高级管理人员，因其履行职务，可能知悉公司内幕消息，就应列为《证券法》上内幕交易的主体。独立董事泄露内幕信息而给公司或者投资者造成的损害，应当承担《证券法》规定相应的法律责任。

　　④竞业禁止责任。独立董事违反竞业禁止的义务，自营或者为他人经营与其所任职的公司相同或相类似的业务，将其非法所得收入归公司所有，并由公司或监管部门给予相应的处分。

　　⑤收受贿赂的责任。独立董事利用职权收受贿赂、其他非法收入或侵占公司资产，没收违法所得，责令退还公司资产，构成犯罪的，要移交司法机关处理。

　　⑥披露虚假信息的责任。独立董事在其签署信息披露的法律文件中有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等，致使投资者在证券交易中遭受损失的，要同上市公司一起承担连带赔偿责任。最高人民法院依据我国《民法通则》、《证券法》、《公司法》、《民事诉讼法》等法律法规的规定，制定了审理因虚假陈述引发的民事赔偿案件的司法解释，对董事的归责作了具体规定。