独立董事的法律责任及其免除(2)

　　2.独立董事对第三人的责任

　　董事与公司外的第三人（股东及债权人）并无法律关系，只是在董事侵害第三人的合法权益时，第三人可以依照民法中关于侵权行为的一般规定追究董事的侵权责任。但是，为了更好地保护第三人免于遭受董事不法行为的侵害，不少国家商法公司法均另外规定了董事对第三人的责任。《日本商法》第266条之3规定，董事在职务履行过程中，故意或者因重大过失给第三人造成损害时，与其他的董事、监事一起对第三人承担连带赔偿责任。另外，给第三人造成损害，不仅仅是指董事的行为直接给第三人造成损害的情况，还包括因懈怠任务给公司造成损害而间接致使第三人受到损害的情况。9 意大利《民法典》第2394条第1款规定：“董事对公司债权人承担因未履行假扣押公司资产完整的固有义务而生的一切责任。”10 在我国《公司法》中并未规定董事对股东以外的第三人所负的责任，但我国《证券法》第69条明确规定发行人和证券公司的董事在有虚假陈述或有重大遗漏致使投资者在证券交易中遭受损失的情形下可以直接向投资者承担责任。《海南特区股份公司条例》也规定：“董事执行职务有重大过错，致使第三人受到损害，应当与公司承担连带赔偿责任。”

　　借鉴各国及我国公司法律有关董事对第三人的责任的规定，可将独立董事对第三人责任分为特别法定责任及一般侵权责任。我认为关于独立董事对第三人责任的规定应该扩大到公司法，而且要规定独立董事直接和间接致使第三人受到损害的情况。

　　3.独立董事责任的追究

　　当董事违反了注意义务或忠实义务给公司带来损失时，就要承担相应的赔偿责任。参照各国立法例，公司对董事责任的追究，一般包括公司直接追究董事责任和股东代表诉讼两种途径。

　　公司作为权利主体，在董事拒绝向公司承担责任时，应当根据股东大会决议提起诉讼。但由于公司是法人，其权利能力和行为能力必须通过公司的机关来行使，由谁代表公司提起对董事的诉讼？对此，各国公司法有不同的规定。德国、美国等大多数国家规定，董事会作为公司的法定业务执行机关，有权代表公司行使对董事的诉讼。我国台湾地区规定，公司与董事之间的诉讼应由监察人代表公司，股东会也得选代表参与诉讼。《日本商法》规定公司对董事或董事对公司提起诉讼时，监事在诉讼中代表公司。我国《公司法》没有对此作直接规定，但根据其中第152条可以认为，监事会是代表公司行使对董事提起诉讼的权利机关。虽然独立董事与监事会的职能存在某些重合之处，12但两者处于不同的公司组织机关中，独立董事违反其法定义务时，也应当由监事会代表公司对独立董事提起诉讼。

　　股东代表诉讼是指董事对公司应负责任而公司怠于追诉时，由股东为公司提起追究董事责任的诉讼。13各国普遍规定在公司怠于追究董事责任时，具备法定资格的股东可以依法行使代表诉讼提起权，即赋予股东实现公司权利的途径，通过提起股东代表诉讼追究董事对公司的损害赔偿责任。但是股东代表诉讼是一个非常容易被滥用的制度，制度设计不当将可能直接影响公司经营健全、稳定的发展。因此，应当在有效防止股东滥用代表诉讼提诉权的同时，又充分发挥其在经营监督方面的作用是十分重要的。

　　三、独立董事法律责任的免除

　　（一）国内外有关独立董事法律责任免除的规制

　　独立董事法律责任的免除主要是指追究独立董事民事法律责任时在一些特殊的情况下独立董事可以减轻或免予承担法律责任，行政责任和刑事责任是不能够免除的。

　　各国公司法对董事免除民事责任的规定不同，而这些规定同样适用于独立董事。英美法系国家主要采用经营判断原则，它主张董事在审理公司事务时，如果所作出的决议是基于合理的资料，采取的措施也是适当的，即便此种决议对公司造成的损害是严重的、灾难性的，董事也不对公司承担责任。14《日本商法》规定，董事对公司的责任，非经全体股东同意，不得免除。但因发生与公司交易行为而产生的责任，经全部有表决权股份的2/3以上多数同意可以免除。对于董事违反法令或章程的行为，如果该董事履行职务是基于善意且没有重大过失，可以免除一定限额的责任。由日本商法看来，董事责任的免除主要是由股东决定，但不能免除董事的全部责任。也就是说不管董事是基于何种原因的过失都必须为他的行为负上一定的责任而不能一概不管。日本对独立董事责任免除的规定，可以避免独立董事因为过失导致发生损害公司利益行为而承担过重的责任，也有助于吸引人们担任独立董事并发挥其积极性。

　　我国关于独立董事的免责条款目前只有《公司法》进行了说明：参与决议的董事对公司负赔偿责任，但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。但是该条文对于独立董事的免责规定得过于简单，单一的条款不能涵盖免责的各个方面，既不利于保护公司及股东的利益也忽视了独立董事利益的保护。

　　（二）对于构建我国的免责机制的看法及建议

　　一旦全面建立了有关股东诉讼制度的诉讼程序和司法解释等民事损害赔偿机制，就应同时建立相应的董事责任免除等方面的法规，以确保双方利益都能得到保障。在独立董事责任日益强化的情况下，如果没有建立相应的责任免除机制，往往会使得独立董事感觉履职与承担责任压力太大，抑制其工作积极性与创新精神的发挥。就此笔者对构建我国免责机制提出以下几点看法及建议：

　　1. 独立董事违反诚信忠实义务的责任不得免除。忠实义务是独立董事应履行的最基本的义务，是对独立董事原则性的要求。如果独立董事违反这一原则性要求，必须承担责任且不得免除。

　　2.上市公司故意欺诈、故意隐瞒重大事实，而独立董事已尽职尽责而不能发现的，可以免除责任。独立董事作为董事会的独立成员，不直接参与公司的经营与管理，因此对于公司或董事有意隐瞒而已尽其职权范围内的注意义务，可以免予承担责任。

　　3.独立董事的法律责任可因股东大会决议而免除。公司法的基本规则为“大多数规则”,独立董事对公司的法律责任可经公司2/3股东的同意由公司股东大会作出决议免除责任。美国公司法规定，董事责任还可因董事会决议而免除。我认为这一点在我国不可行，因为我国独立董事制度还不完善，如果独立董事的责任可经由董事会决议而免除，那么就容易腐蚀独立董事，无法确保独立董事的独立性，这样也就失去了设立独立董事制度之目的。

　　4. 如果独立董事的过失行为是基于善意、合理实施而使公司遭受损害，对于独立董事非故意的过失责任应只作适当的免除，但不得完全免除。这样有利于适度规范独立董事履职行为，不因可以免责而不承担任何责任。

　　5.如果独立董事仅因较为轻微的疏忽，而导致其终身收入都难以承担的高额赔偿责任，势必会抑制独立董事工作的积极性与创新性，从而也不利于公司及股东，因此应当导入独立董事责任保险补偿机制，在一定程度上避免独立董事承担过重的责任，保障独立董事的利益。

　　结论

　　综上所述，我国有独立董事制度成长的土壤，但是独立董事制度仍然是要经过不断的理论论证和实践完善才能够茁壮成长。独立董事的法律责任是独立董事制度建设中不可或缺的一部分，我国对如何确定独立董事的法律责任、如何问责及怎样免责，尚处于理论研究方面还未上升到法律层次。通过此次毕业论文的写作和相关理论的学习，笔者得出以下结论：

　　1、独立董事制度必须通过专门的立法来进行规范，专门的立法才可能详尽细致的完善独立董事的各个方面；

　　2、独立董事法律责任中应以民事责任为主，因为只有民事责任才能给受损方以实质的补偿，行政责任及刑事责任只是起到制裁威吓作用，并不能弥补受损方因独立董事的行为而造成的损失；

　　3、第三人应成为独立董事民事法律责任的对象；

　　4、免责机制必须完善，但不能轻易免除所有责任。

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