论保证期间与诉讼时效(2)

　　 因为保证期间是不变期间，保证期间届满日之前债权人是否依法及时行使权利对保证人应否承担法律责任产生直接的法律后果。依据担保法第二十五条第二款和第二十六条第二款规定，如果债权人依法定要求主张权利，则发生保证期间向保证合同诉讼时效的转换；如果债权人未依法定要求主张权利，则发生保证人因保证期间届满而免于承担保证责任的法律后果。为了便于理解，下面分两类来分析保证期间向保证合同诉讼时效转换的关系：

　　（一）就一般保证而言，由于保证人享有“先诉抗辩权”,故担保法第二十五条第二款规定“在合同约定的保证期间和前款规定（即法定）的保证期间，债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”;法释[2000]44号第三十四条第一款规定“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”.对以上引用的法律规定，理解中应把握三点：首先，如果债权人要追求让保证人承担责任的法律后果，就必须在保证期间之内（届满之日前）提起诉讼或仲裁；否则，债权人就丧失了实体上的胜诉权，即保证人免于承担保证责任；其次，债权人提起诉讼或仲裁的对象（即被告方）只能是主合同的债务人，而不能是保证人；最后，只有当诉讼文书或仲裁文书生效之日起，保证合同的诉讼时效即开始起算，保证期间已转换成为保证合同诉讼时效的期间；如果没有债权人向主债务人提起诉讼或仲裁这一“前置”条件，则保证期间就不能转换为保证合同诉讼时效，即保证合同就丧失了诉讼时效的起算点。在此特别说明担保法规定“保证期间适用诉讼时效中断的规定”,其法律用语的本义是“保证期间终结”,而不是“保证期间的中断”,因为保证期间是不存在“中断”的。考虑到诉讼或仲裁的提起到权利义务关系的最终确定有一段审理或仲裁过程，司法解释规定保证合同诉讼时效的起算点是“生效之日”,所以，审理或仲裁的过程是一段“空白时间段”,既不是保证期间，也不是诉讼时效。

　　（二）就连带保证而言，因其法律 特征是主债务人与保证人对债权人连带承担责任，故担保法第二十六条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定（即法定）的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”,法释[2000]44号第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算 保证合同的诉讼时效。”对以上引用的法律规定，理解中应把握三点：首先，如果债权人要追求让保证人承担责任的法律后果，就必须在保证期间之内（届满日之前）提出主张权利的要求，如通知等，这里的“要求”仅限于证明债权人主张权利，而不同于在一般保证中要求“诉讼”或“仲裁”;其次，债权人主张权利的直接对象必须是保证人，而不能仅针对主债务人提出；最后，只要能证明债权人在保证期间之内向保证人主张了权利，保证期间在主张权利之日起即丧失作用，进而自然 转换为保证合同的诉讼时效期间，即开始起算保证合同的诉讼时效。

　　从以上两方面分析可以看出，针对一般保证和连带保证而言，债权人必须在保证期间之内履行法律规定的行为（诉讼或仲裁、主张权利），才能使保证期间及时有效地转换为诉讼时效期间，这是债权人对保证人保全实体权利的法律条件。如果未实现这种“转换”,则保证合同的诉讼时效问题就不存在，保证人无条件地免除保证责任。

　　三、保证期间与诉讼时效的关系

　　按《担保法》第15条之规定，当事人应在保证合同中约定保证期间，但该约定必须明确且合理。约定的合理，不仅指该约定不能使债权人行使权利极度困难或不能，而且不能违背法律强制性制度和规范，否则约定无效。例如保证期间的约定超过诉讼时效的限制，超过部分无效。原因在于“时效期间不得以法律行为加长或减短之，并不得预先抛弃时效之利益。” 约定的保证期间是主债务履行期届满的也应为无效，因为其约定实际根本上否定了债权人的权利，有悖于诚实信用之原则。意大利民法典第2965条规定“通过协义确定失权期间，而该期间使一方当事人向他方当事人行使权利极度困难，则该协议无效”.

　　在保证制度中，存在两个诉讼时效，一是主债务的诉讼时效，二是保证债务的诉讼时效，但二者均属普通诉讼时效，即2年诉讼时效。根据不同保证方式的性质，保证期间与诉讼时效之间关系有所不同。在一般保证中，保证期间直接受主债务的诉讼时效的约束，而在连带保证中保证期间则直接受保证债务的诉讼时效的约束。在实践中当事人在保证合同中约定出现保证期间短于、等于或长于诉讼时效的三种情况，而各种情况下双方关系又会如何呢？○1保证期间短于诉讼时效。当这种情况出现时，保证期间相对于诉讼时效，更能发挥出对债权人的抑制作用从而对保证人起蔽护作用。只要债权人未在保证期间内主张权利的，即使保证债务或主债务的诉讼时效仍未结束，保证人免除或将不承担保证债务。而在连带保证中，若债权人在此期间向保证人主张债权的，则保证期间提前结束而不复存在，而保证债务的诉讼时效也发生中断，重新计算，从此不受保证期间约束。○2保证期间等于诉讼时效。此时保证债务的诉讼时效（连带保证中）或主债务的诉讼时效（一般保证中）与保证期间完全吻合。如果债权人在此期间内未向保证人行使权利，则不仅丧失保证债务或主债务的胜诉权，而且保证债权的实体权也消灭。然而，如果由于主债务时效中断当然导致保证债务的时效的中断（仅限于连带保证中），从而打破保证债务的诉讼时效与保证期间的重合，形成保证期间短于诉讼时效的情况。三、保证期间长于诉讼时效。在实践中，当事人约定保证期间长于诉讼时效并不少见，特别是在一些商业银行所制定的标准合同文本中更为常见，甚至还出现保证期间“直至主合同项下的债务全部还清为止。”在这种情况下，诉讼时效不及于保证期间的，债权人在诉讼时效内未主张权利的，则丧失胜诉权。那么，时效结束后的保证期间是否有效，须视保证人是否援引时效完成来抗辩。若保证人抗辩的，则余下的保证期间名存实亡。若保证人不予抗辩或明确表示放弃，则余下的保证期间依然有效，债权人认可在保证期间内主张其权利。但如果法律允许这种约定，保证期间不仅无以发挥对诉讼时效的限缩和抑制的作用，使保证人处于随时可能承担债务的不利处境，而且等于承认当事人可以以约定的方式事先排除法定的诉讼时效的作用。这不仅有悖于保证期间设立的本旨，而且也有违背“时效期间不得以法律行为加长或减短之，并不得预先抛弃时效之利益”原则的嫌疑。因而，笔者认为，当事人约定的保证期间超过诉讼时效的，立法上应对超过部分作无效处理的规定，即保证期间的约定不得超过2年，否则超过部分无效。

　　综上所述，保证期间与诉讼时效是两个不同的概念，保证期间允许当事人约定，而诉讼时效期间一律由法律规定，不允许当事人约定；保证期间届满使债权本体消灭，而诉讼时效期间届满，并不消灭债权自身，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果；还有保证期间与诉讼时效的起算点不同，保证期间存在向诉讼时效“转换”的过程，保证期间与诉讼时效关系非常密切。

　　注释及参考资料：

　　注释：[1] 《中华人民共和国担保法》第二十五条： 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
　　在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。
　　第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
　　在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
　　[2] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
　　第三十二条： 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
　　保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
　　[3] 《中华人民共和国民法通则》
　　第一百三十七条 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。
　　第一百三十九条 在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。
　　第一百四十条 诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

　　参考资料：

　　1、《中华人民共和国担保法》
　　2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
　　3、《中华人民共和国民法通则》
　　4、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》
　　5、陈贵：《论保证期间》