浅谈我国监护制度及其完善(2)

　　二、对完善我国监护制度的几点意见

　　（一）、应当正确区别亲权与监护权

　　监护制度是一项重要的民事法律制度，现如今各国所设立的监护制度，“无不以未成年人或无能力人之身体及财产的保护，监督为其目的”②。我国目前有关监护的立法主要内容涉及监护人的资格、监护的设立、监护人的职责等规定，但有于立法自身及规定时社会生活条件与认识水平的有一定的限制，对于监护的规定太过原则内容也不够细化，计划经济的色彩浓厚，因此很多方面有很难适应我国社会关系与家庭关系的发展需要且实际可操作性差等特点。

　　监护制度最初是为了保护家族和法定继承人的利益，防止他们因缺乏自制和判断能力被他人侵吞财产。现在，监护制度演变成为对于没有亲权照顾的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产和其他合法民事权益的监督和保护的民事法律制度，对保护限制民事行为能力及任何无民事行为能力人起着重要作用。监护人和被监护人间存在着人身关系或组织关系，被监护人是未成年人或精神病人，监护的内容是保护被监护人的人身、财产和其他合法民事权益。监护是为了保护被监护人的利益，它是义务性的职责。如果区分了监护与亲权的差异，说明亲权是父母对未成年子女的管教与保护的权利和义务，是一种身份权，亲权的行使以亲子关系为基础，而监护则主要是一种义务，是一种义务性的职位，监护人与被监护人之间没有特定人身关系，监护权必须经特定法律程序才能取得；亲权人对于子女的财产进行处分的限制较宽，多享有用益物权，而监护人不是为了被监护人的利益，不得使用其财产；亲权人对子女负有扶养义务，而监护人对被监护人不负扶养义务；所以亲权人不得因行使亲权而索取报酬，而监护人对其监护活动有请求获得相应报酬的权利。对我国现有的监护制度的缺漏做出说明并进行完善。

　　（二）、对监护种类应进行调整

　　监护的种类是监护制度的重要的内容。我国《民法通则》规定的主要是两种形式即法定监护和指定监护。法定监护是指由法律直接规定一定范围内的人员为监护人的监护。指定监护是指没有法定监护人，或者对担任监护人有争议的，由有关部门或人民法院指定监护人的监护③。世界上许多国家的法律规定除法定监护和指定监护之外，还规定有遗嘱监护的形式。而从我国《民法通则》的相关规定看，虽我国也有遗嘱设立监护人的情况，但不能称其为一种形式。因为，遗嘱设立的监护没有优先效力，只要有争议便被推翻。所以为了使被监护人的利益得到及时的保护，鉴于我国尚无专门的监护监督机构的实际，在监护制度中确认遗嘱监护的设立形式，是非常必要的。所谓遗嘱监护，是指父母在生前设立遗嘱对未成年人子女由谁监护所作的指定。用遗嘱方式来设立监护人应符合一定的条件，监护关系才能成立。条件有：1、只有未成年人的父母才能通过遗嘱为未成年子女指定监护人，而不能通过遗嘱为已成年的无民事行为能力或限制民事行为能力的人指定监护人，也不能由父母以外的法定监护人来指定；2、被遗嘱指定的公民同意做监护人。因为法律面前公民是平等的，任何一个公民都无权把自己的意思强加给他人，如果被遗嘱指定的公民不愿担任监护人，那就不能很好的履行监护职责，保护被监护人的合法权益，有损监护制度的初衷；3、父母中的一方不能用遗嘱取消另一方的监护资格，除非另一方没有监护能力。

　　（三）、监护的内容要具体合理

　　监护的内容一般分为监护事务与监护责任等内容。监护事务又可分为人身的监护与财产的监护。但鉴于监护和亲权的联系和区别，许多国家（地区）均对人身监护作了补充性的具体规定。如日本民法规定，监护人对于未成年人的人身具有与亲权人相同的权利义务，但若变更行使亲权人确定的教育方法及居所、将未成年人送入惩戒场等时，应经监护监督人同意④。而关于未成年人财产的保护，各国（地区）的规定也更为详尽，主要包括监护人就任时须造具未成年人财产目录（清单）的规定、监护人定期的财产状况报告的规定等。我国《民法通则》在第18条中规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”这种概括性的规定，不仅难以操作，而且不利于明确监护人的权利义务，因而很难起到保障被监护人的人身与财产权利的作用。

　　所以应当设置监护监督人，以确实执行联合国《儿童权利公约》中关于保护未成年人“在受父母、法定监护人或其他任何负责照管儿童的人的照料时，不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱，忽视或照料不周，虐待或剥削，包括性侵犯”的规定。在财产监护等方面，也应建立财产帐册制度，以此作为被监护人接受监护时的财产状况的证据，从制度上保障被监护人的财产权益。1、监护人须在规定的期限内制作被监护人的财产清单，确定应保护的财产范围。同时，制作财产清单的过程应由监督机关在场见证，被监护人有大宗财产的，该清单应由公证部门公证。2、监护人要用法律允许的手段管理被监护人的财产，要做到被监护人的财产不因管理行为而减少，却可因其运用合法的管理使其增值。3、，监护人处分被监护人财产时，必须取得监护监督机关的同意。4、监护监督机关在监护人就职之初，应与监护人预定每年的生活、教育、医疗、养护及财产管理、监护人的报酬等需要消费的金额数目，并随时或定期要求监护人报告费用的支出情况。5、监护人解除监护职务时，应对照原来的财产帐册，清点被监护人的财产，并将这些财产交给已取得行为能力的被监护人或继任的新监护人。被监护人的财产无正当理由遭受损失的，监护人应当负责赔偿。

　　监护责任即指监护人的责任。就责任的范围而言，监护人的责任可有狭义上与广义上的责任划分。前者仅指监护人的过错责任，就立法体例而言，对于监护人的责任，有的国家（地区）采取的是概括规定的方式，有的则采取分别规定的方式，即对于监护人因过失造成被监护人人身、财产损害分别规定了不同的责任。我国《民法通则》采取的是概括式的、狭义的责任规定，这与通则未明确规定监护监督制有关。这种规定虽较为简明扼要，但失之笼统，仍是难操作的问题。因此，建议具体规定监护人的责任，并规定在监护期间，对监护人提起损害赔偿诉讼时，由监护监督人充当被监护人的代理人。至于赔偿请求权的诉讼时效，参照各国（地区）立法例，可定为五年，根据我国的司法实践，自被监护人成年之日起计算。

　　（四）、规定监护人资格具体明确

　　规定监护人资格的目的在于使监护人能够胜任监护职责，通常的做法是规定监护人的消极资格，即凡人格缺格者均为“监护人之缺格”,不得充任监护人。

　　反观我国民法的规定，对监护人资格的规定存在重大缺陷，存在的不合理，应从以下两个方面加以完善：1、应具体界定监护能力的范围。监护人必须要有监护能力，这是取得监护资格的最基本条件，也是监护人担任监护职责的法律要求和设立监护制度的要义所在。我国《民法通则》仅笼统的规定监护人必须有监护能力，却没有具体说明何谓“有监护能力”.最高人民法院在《民法通则》第11条对监护能力的司法解释也主要从监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人的生活上的联系情况等因素加以考虑，没有注意考察监护人的品行、文化水平、监护人与被监护人之间除经济联系之外的其他关系的状况等因素，因而难以保证监护人能够真正担起监护职责或者阻却监护人的侵权行为，也不利于提高监护水平，以利于被监护人的成长。所以在监护制度中除了原则性规定监护能力外，还应列举规定哪些情况不具有监护能力或规定具有监护能力要具有那些条件。2、应取消现有的社会组织（如父母所在单位）作为监护人的规定。允许社会组织担任监护人，是极不科学的，缺乏可行性和合理性。体现在：1、在市场经济体制下，企业或单位是市场的主体，优胜劣汰。如果让企业担任监护人，那么企业就将既是商品生产者，又成了社会福利机构，这不仅严重背离了商品经济的规律，而且也使企业不堪重负，无法平等的参与市场竞争。因此，由企业作为监护人是不可行的。2、国家机关是社会管理机构，担负着繁重的社会管理事务，同时国家机关并没有自己独立的财产，因此，国家机关本身也不宜承担监护职责。其他事业单位、社会团体亦应如此。3、居民（村民）委员会都是群众性自治组织，本身既无资金，又无专职人员，根本无法承担监护职责，所以将二者作为监护人也是不合适的。由此，为了使监护人能够确定负担起监护之职，在监护制度中，还应取消法人、单位、居委会、村委会等作为监护人。

　　（五）、应当设立专门的监护监督机构

　　我国民法虽规定监护监督机构的内容，但还不是很不完善，也不尽合理。我国监护监督机关与监护权力机关是合二为一的，都是由居民（村民）委员会和法院这样的社会组织和国家机关充任，但由于其本身有更为重要的职能工作，监督工作又没有落实到具体的人或部门，这样的监督几乎形同虚设。因此要尽快设立独立的监护权力机关和监护监督机关及监护保障机关，并明确其职责分工，是监护制度有机构的保障，监护权力机关主要负责任免、更换监护人，并就监护中的重大事项（如被监护人的就学、就业等）做出决定，并有权对监护人的失职行为或滥用监护权的行为采取制裁措施。就我国目前情况看，可以在法院设置监护法官，专职负责处理有关监护方面的问题。监护监督机关是协助监护权力机关实施具体的监督活动。监督内容主要为：监督监护人是否认真履行监护职责；监护人是否虐待被监护人；是否侵害被监护人的财产权益等等。行使这种监护监督职责的机关宜由被监护人所在地的居（村）民委员会设专人担任。这样无论是法定监护人、指定监护人还是遗嘱监护人，都应在居（村）民委员会登记备案。如果发现监护人不胜任或有违反其职责的行为，居（村）民委员会可以向法院报告，由法院撤消其监护人资格。由居（村）民委员会担任监护监督机关，其有利之处在于：居（村）民委员会就设在被监护人住所地，最了解监护人和被监护人的情况，便于迅速采取行动，这样，也可以减轻法院的负担。监护保障机关，在被监护人无财产或财产不足，又无对其有抚养义务的亲属或亲属无力抚养时，由监护保障机关负责被监护人的生活费用并支付监护人的报酬。根据我国实际情况，监护保障机关宜由民政部门担任。

　　（六）、规定监护人的权利要具体明确

　　为缓解监护关系中权利义务失衡的冲突，应赋予监护人有报酬请求权、辞任或拒任权等权利。明确规定监护人有报酬请求权。监护人履行了监护职责，尽了道义责任，也许会得到社会舆论的赞扬和精神上的满足，但这远远不能对应其付出的劳动。我国《民法通则》规定，被监护人造成的财产损失监护人承担全部或部分赔偿责任，也违背了民法的公平合理原则。所以，应给予监护人获得报酬的请求权，从而充分调动其履行职责的积极性。监护人获得报酬的途径可有两种：第一种被监护人有财产或有抚养义务人的，由被监护人或抚养义务人支付；第二种种被监护人无财产的，监护人的报酬可由国家民政部门或社会保障机构适当负担⑤。2、明确监护人有辞任或拒任权。若监护人由于智力、体力相对欠缺或其他客观原因，而难以履行或适当履行监护职责时，法律应赋予其辞任或拒任权，这样，不仅调动了监护人的积极性，而且也有利于使被监护人的利益得到更好的保护。至于辞任或拒任的法定理由，可以从年龄偏高（年满60周岁以上）；长期卧病，缺乏监护能力；已担任对两个以上被监护人的监护职责或行使亲权；正在服兵役等几方面进行考虑。

　　监护制度的完善不仅有利于保护和监督被监护人，有利于促进单位履行监护职责，有利于维护被监护人的利益，有利于构建和谐。维护其合法权益，还有利于维护社会的正常秩序，有利于推动社会主义精神文明建设，所以，在现阶段，完善和发展监护制度是非常必要的，这也是与法律的适应性相统一的。

　　注释：

　　①马俊驹、余延满：《民法原论》（下），法律出版社，1998年8月第1版，第885页。
　　②马玉龙：《我国监护制度中的几个问题》，政法论坛，1994年第2期，第58页。
　　③马俊驹、余延满：《民法原论》（下），法律出版社，1998年8月第1版，第887条。
　　④《日本民法典》第857条。
　　⑤王晓枚《谈我国监护制度的缺陷和完善》，《中央政法管理学院学报》，2000年第2期，第44页。

　　参考文献

　　1、王晓玫：《谈我国监护制度的缺陷和完善》，《中央政法管理干部学院学报》
　　2、马玉龙：《我国监护制度中的几个问题》，《政法论坛》
　　3、张贤钰：《婚姻家庭继承法》，法律出版社
　　4、邱鹭风：《关于完善我国监护制度的探讨》，《民商法学》
　　5、史尚宽：《亲属法论》
　　6、郑玉波：《民商法问题研究》