领域法学理论指导下卫生法的优化

　　摘    要：　全面推进依法治国的战略部署为健康中国建设的法治化提出了要求，需要进一步完善卫生法。传统部门法学理论无法很好的诠释卫生法，不利于卫生法的发展与完善。因此，本文引入领域法学理论，在领域法学理论的适用下，未来卫生法在体系层次、立法周延性以及内容全面性等方面得到提升。

　　关键词：　领域法学; 卫生法; 卫生领域;

　　Abstract：　The comprehensive advancement of the strategic deployment of administering the country according to law has put forward requirements for the legalization of healthy China,and the health law needs to be further improved.Traditional department law theory cannot well interpret health law,which is not conducive to the development and improvement of health law.Therefore,this article introduced the field of law.With the application of the field of law,the health law should be improved in terms of system level,legislative continuity and comprehensive content in the future.

　　Keyword：　Field of law; Health law; Health field;

　　卫生法作为一个重要的保障人民健康权益的法律实践领域，为国家卫生健康管理法制化、保障公民健康权益发挥了重大作用。党的十九大报告明确提出“实施健康中国战略”，将人民健康作为民族昌盛和国家富强的重要标志，体现了党对人民健康重要价值和作用的认识达到新高度。实施健康中国战略，增进人民健康福祉，事关人的全面发展、社会全面进步，事关“两个一百年”奋斗目标的实现，必须从国家层面统筹谋划，全面推进依法治国的战略部署，也为健康中国建设的法治化提出了要求。因此，发展和完善卫生法是卫生领域贯彻落实“全面依法治国”重大战略布局的重要标志，是促进我国医疗卫生事业健康发展的必然选择，同时也是建设“健康中国”的内在要求。我国的法学研究人员对卫生法投入了多视角的关注，随着领域法学研究范式在我国法学研究和法治实践中的应用[1]，卫生法学的研究人员逐渐认识到传统部门法学理论并不适用于卫生法，在领域法学理论的指导下卫生法或将得到更好的发展。

　　一、传统部门法学理论下卫生法的困境

　　（一）卫生法的概念较为模糊

　　对于卫生健康领域法律的概念学界一直有争议，有的称之为“卫生法”，有的称之为“医事法”，有的称之为“医学法”，有的称之为“生命法”。其中，争议最大的是“医事法”和“卫生法”。“医事法”的概念源自日本和台湾地区。在日本，与医疗相关的法律被概括地称为“医疗事务法”，主要指调整由医疗行为所引起的医疗纠纷法律关系，其内涵和外延就是调整医疗行为相关法律关系的医疗法（medical law)[2]。台湾学者黄丁全认为“医事法学已包括卫生法学，卫生法学已成为医事法学之一部分”，但是黄丁全先生所说的“卫生法”仅指公共卫生法，而非广义的卫生法范畴[3]。

　　当前，“卫生法”的名称已经越来越获得我国大部分学者的认可，学者们认为“卫生”一词，与我国行政体制相协调，可将宏观层面的国家责任囊括进来，涵括了整个医药卫生领域的法律范畴，从而可以更全面、有效地保障公民健康权益[4]。“卫生法”大致相当于国外所称的“医学法”，其外延要远远广于“医事法”。“卫生法”除了“医事法”之外，还包括公共卫生法、医疗保障法、药事法等内容。
 

　　关于“卫生法”和“生命法”的关系，学界尚未达成一致意见，有的学者认为“卫生法”涵盖了“生命法”，有的学者认为“生命法”能够涵盖“卫生法”。例如，倪正茂学者认为，“生命法”的概念及其定义，更具广延性，不仅可以涵盖“医学法”“医疗法”“医药法”“卫生法”等概念，而且可以涵盖非传统的生命社会关系的法律调节，如器官移植、安乐死、基因技术、人类辅助生殖技术等的法律调节[5]。

　　（二）卫生法的法律属性不清晰

　　在传统部门法学理论下，部门法的归属反映了对法律根本属性的定位，只有定位清晰才能规划好发展路径。而关于卫生法法律属性问题学界一直众说纷纭，总体来说，主要存在四种观点：其一，卫生法属于行政法的范畴；其二，卫生法是民法、行政法及刑法结合的产物；其三，卫生法是一个独立的法律部门；其四，卫生法属于社会法的范畴。

　　卫生法发展的早期，更加注重医疗卫生中的行政关系，因此我国不少学者指出卫生法应该属于行政法的范畴[6]。这种观点的主要依据是：1．卫生法的调整对象是国家卫生行政机关和卫生机构在管理过程中发生的各种社会关系；2．卫生法制定的目的是国家为了加强对社会卫生事业的管理，属于国家行政管理的范畴；3．从调整方法上看，卫生法主要采用行政处罚方式。但是这一观点与医患法律关系属于民事法律关系的主流观点相悖[7]。

　　随着市场经济的发展，学者们逐渐认识到行政法已经无法涵盖卫生法的全部内容。卫生法调整的主要内容是卫生社会关系，这些社会关系不仅存在于卫生行政部门与医疗卫生服务机构及其医务人员之间的管理与被管理者关系，也存在于医疗卫生机构及医务人员与患者及其家属之间的服务与被服务者关系[8]。因此，有一些学者采取折中的观点，认为卫生法具有多元性，是民法、行政法与刑法结合的产物。然而一个卫生法律问题是否需要被拆分为几个部门法的问题才可以得到法律适用？这将难以保障卫生法的整体性，不利于卫生法的发展。

　　自从1988年吴崇其提出卫生法应该成为部门法以来，越来越多的学者认同卫生法与传统民法、行政法的差异[9]。其主要依据是：1．卫生法具有独特的调整对象，即健康权[10]。2．卫生法调整内容广泛而复杂，无法用单一的法律调整方法来处理，而是必须依据其具体的法律关系类型选择适当的调整方法。3．卫生法律规范已经初具规模。从纵向上看，涵盖了法律、行政法规、部门规章、地方卫生法规及规章；从横向上看，包括了公共卫生、疾病防治、医政与药政管理、医学教育与科研等各个领域。4．卫生法领域的社会重要性日益突显。随着健康中国战略的不断推进，卫生法作为维护和保障人体健康、推动全民健康的过程中形成的法律规范，其社会重要性已经并被政府、社会和民众广泛接受。可是，在当前七大法律部门中又无卫生法的一席之地，这使得卫生法属于部门法一说难以站稳脚跟。

　　随着社会法的兴起，笔者曾于2003年提出卫生法应属于社会法[11]。其主要依据是：1．卫生法兼具公、私法性质。在调整医患关系时，卫生法律既有许多公法性质的规定，如医疗纠纷的行政处理等；又有许多私法自治色彩的规定，如患者的知情同意权和自主决定权，这就使得卫生法律规范兼具公、私法性质[12]。2．卫生法律的社会性日益突显。随着医疗卫生的发展，卫生问题在各类社会问题中所占地位也日益突出，而现代医学技术的发展与应用，产生许多前所未有的社会关系，也对许多以人类自然繁衍为基础的法律原则提出严峻挑战。3．卫生法作为保护和增进人体健康的法律规范的总和，不仅涉及了公民的健康权利和其他权利的关系，还涉及了生命伦理、公共卫生管理、医疗服务及健康相关产品提供的管理。但是，随着健康中国战略的不断推进，卫生法有了更广更深的发展，笔者也逐渐意识到卫生法属于社会法范畴的观点仍难以涵盖卫生法律关系的广泛性与多样性。

　　虽然传统部门法理论对于分析卫生领域法律关系有一定作用，但目前传统的四种观点均无法涵盖卫生法的全部，也对卫生法的发展造成了一定的羁绊。在传统部门法理论下，卫生法的属性和特征无法被很好的诠释，研究似乎也走向了“死胡同”。

　　（三）卫生法法律体系尚不完善

　　我国卫生法领域已经制定了14部法律、41部行政法规、数百部部门规章以及大量的配套的规范性文件，卫生法律体系已初步形成。横向来看，卫生法大致包括医事法、药事法、公共卫生法、医疗保障法和伦理法等数个相对独立又密切关联的板块。长期以来，我国卫生法纵向体系结构并不完整，首要问题是卫生基本法空缺。过去，由于缺乏一部卫生基本法，我国卫生领域的法律法规在国家法律体系中的地位不确定、监督的主体资格不明确、执法力量受限，卫生法律法规之间、卫生法律法规与其他部门的法律法规缺少统一规划和协调，以致卫生行政部门的权威度不高，部门间职能交叉难以协调等现象，这在很大程度上导致了医疗卫生政策目标难以得到有效落实，阻滞了卫生事业的进一步发展。从横向上看，各个板块发展不均衡，医事法学作为卫生法学中一大基础、重点板块，起步早发展快；药事法学随着医事法学的发展日益稳定；随着全球化的兴起，公共卫生法学发展迅速。然而，医疗保障法学、医药伦理法学等板块的发展明显滞后，并且在促进健康中国和医药卫生事业的发展没有发挥适当的作用[13]。

　　卫生法的名称、属性定位以及体系问题，无论是在理论层面还是实践中，都对卫生法的发展和卫生法律问题的解决产生了较大的阻碍。因此，我们需要寻找新的理论体系，破除卫生法发展面临的诸多困境。如今，中国法学界涌现出来的新理论热点———“领域法学”[14]，引发了我们的新思考，对于卫生法的研究可否跳出法律部门的思维框架，寻找一个新的视角与思路？

　　二、新时代背景下领域法学理论的提出

　　近20年，随着经济社会和科技的发展，环境、卫生、财税、金融、科技、互联网等领域发生了巨大的变化，这些领域的专业性较强，涉及的因素较为复杂，冲突与争诉也不断发生。然而目前我国的法律制度设计和规制手段却跟不上需求，因此造成了不少重大事件和社会问题。这些新兴领域的法律现象具有复杂性、交叉性的特点[15]，需要综合几个法律部门才能解决这些领域中的重大社会问题，或者难以按当前传统部门法学的标准划归到任何一个现有法律部门，因此领域法学理论应运而生。

　　（一）领域法学的概念

　　领域法是指特定领域的法律范畴，是基于复杂法律现象，根据实证研究对法律关系进行抽象归类。领域法学（Field of Law），是指以问题为导向，以特定经济社会领域全部与法律有关的现象为研究对象，融经济学、政治学和社会学等多种研究范式于一体的交叉性、应用性和整合性的新型法学体系[16]。在我国，财税法学界最早提出“领域法学”的概念。2002年和2005年，刘剑文先后指出税法既不是单独的部门法，也不属于现有的部门法，而是一个相对独立的综合法律领域[17][18]。2013年刘剑文提出财税法学是“领域法学”，并指出“领域法学”理论应当适用于所有的交叉学科、新型学科[16]。此后，环境法、劳动法领域的研究者也开始在各自学科内部进行了以领域为单位的进一步探究，领域法学的研究也发展了起来。

　　（二）领域法学的划分标准

　　新兴交叉法律领域往往还未形成一套适宜的法律制度框架，但这些领域又常常出现传统部门法无法解决的非常规性法律现象和问题。因此，领域法学必然是对部门法体系的划分有所突破，才能有效应对棘手的问题。通过以问题为中心，领域法学横向整合了传统法律部门要素，消除效力冲突；在纵向消除学科障碍，并用各种研究方法来探索不同社会现象之间的相互关系，与部门法互补，形成一种协调的研究网络。通过纵横两方面的突破，形成新的研究思路，全面运用各部门法的知识，有效应对社会中不断出现的问题。因此，相较于划分标准较为固定的部门法学，领域法学的划分是开放的、变化的、动态的。随着社会经济的发展，可能会出现新的领域法，而有的领域法可能会消失，还有可能会出现多个不同的领域法合为一个新的领域法。

　　（三）领域法学与部门法学的关系

　　领域法学的出现并不是将部门法学淘汰，实际上两者可以共存。传统的经济社会现象、法律关系仍然有赖于部门法学理论去解决；领域法学的研究对象是新兴社会领域内具有共性的法律现象。正如沈宗灵先生所言，划分本国部门法，就像编订法律汇编等工作一样，其主要目的是有助于人们了解和掌握本国全部现行法[19]。部门法的划分仅是方法，而非目的。随着我国的不断发展，诸如领域法学这样的新的划分方法和思路会不断涌现。

　　领域法学和部门法学真正的区别在于：传统部门法学需要透过现象看本质，提炼出抽象的“公因式”，从而一体适用于属于该部门的法律问题。这种“提取公因式”的方法，各个部门都有自己一套独立的“公因式”，而且相互排斥，这也是以传统部门法学适用卫生法时产生激烈的民法部门与行政法部门之争的主要原因；而领域法学则不再执着于寻找各异现象的“公因式，而是以包容的态度接受事物的复杂性，保留了主体、行为、权利义务和责任制度的多元化。这就有利于从不同的角度去理解卫生、金融等新兴交叉领域的法律关系，以便更清晰地把握其整体概况，相应的法律规制也能够更加科学合理。

　　三、领域法学理论在卫生法中适用的辨析

　　随着现代医学的发展，人们维护和促进健康的方式、方法、手段、路径是多种多样的，卫生领域中法律主体、法律关系错综复杂。很多一般性或其他法律关系，如经济关系、劳动法律关系等，也会在卫生领域体现。但并不是所有在卫生活动中会涉及到的法都会被列入卫生法的范畴。只有那些立法宗旨和立法目的是关于保护和促进人体健康的立法才能被称为卫生法。我们认为，领域法学理论适用于卫生法，主要基于以下三个原因：

　　第一，领域法学理论的适用能够包容卫生法的复杂性

　　卫生法是在维护和保障人体健康、推动全民健康的过程中形成的法律规范总和，贯穿着生命的始终，范围具有广泛性和综合性。如今，在健康中国战略的背景下，健康服务向“全方位、全周期”升级，卫生法涉及的范围将更广泛、综合。正如前文所述，领域法学可以包容事物的复杂性，因此适用领域法学理论，卫生法的调整对象多、调整手段多、法律关系多、主体复杂等特点也都被很好的接受和理解，不再是一个“异类”，我们也将更全面、客观地理解并解决卫生领域所出现的法律现象和问题。

　　第二，领域法学理论的适用能够有效避免划分导致的割裂问题

　　传统法律体系常将诸如《食品安全法》《传染病防治法》等涉及公共卫生领域的法律纳入行政法的范畴；把医疗服务中的法律冲突，如医患矛盾、医疗纠纷等，按照成民事合同或侵权问题处理[20]。这样的划分恰恰证明了卫生法跨部门存在的事实，也就是说在提取“公因式”时，卫生法拥有两个甚至两个以上的“公因式”，在实践中无法将其划归到某一个部门内。按照这种传统部门法划分的方式会导致卫生法的割裂，不利于卫生法整体、协调的发展，而适用领域法学理论则可以有效避免诸如此类的问题。

　　第三，领域法学理论的适用能够促进卫生法整体协调发展

　　由于卫生法属于交叉领域，其立法具有较强的政策性、社会性、伦理性、经济性和技术性，而对于法律的目的性、意义和价值则不能很好的体现。在传统部门法视角下，卫生法就显得不太正统；而且由于部门法是以整个部门法内部规范为中心的平面化的研究模式，其理解问题具有不周延性，这在一定程度上导致了卫生法立法角度的不稳定、立法碎片化、立法缺乏协调性和系统性等问题。领域法学则不然，其研究是“立体的”，研究边界具有模糊性，可以更好的解释卫生领域内法律现象之间的整体关联，促进立法与各项改革更好地衔接。通过适用领域法学理论，一来可以阐明卫生法具有较强政策性而一些法律性质相对缺乏的问题———卫生法有赖于医学发展规律，如果过分强调法律特性，可能会与医学规律相违背，由此回应了卫生法“不太正统的问题”。当然，卫生法要始终以保障和促进国民健康为原则和立法目的，并在领域法学视角下也需要对卫生法的法律性质和非法律性质的特征进行适当的调控；二来领域法学视角下，能够统一卫生法立法的角度，有效避免不同法律部门支配下卫生法立法角度、内容混乱甚至矛盾的问题，促进卫生法整体协调发展。

　　四、领域法学视角下卫生法发展与完善的思考

　　（一）建立健全卫生法律体系层次

　　我们期待在领域法学理论的指导下，一部以卫生健康领域问题为中心，脱离部门法学关于法律性质划分的羁绊，不用再斟酌部门属性问题，立足于“健康融入所有政策”的视角，体现足够高度和跨度的卫生与健康基本法的诞生。2019年12月28日，十三届全国人大常委会第十五次会议表决通过了《基本医疗卫生与健康促进法》，该法将自2020年6月1日起施行。在大健康大卫生理念下，我国诞生了卫生与健康领域第一部基础性、综合性的法律。尽管从《基本医疗卫生与健康促进法》的内容和性质上看，其尚未跳出卫生管理现有的狭隘视角，但该法的正式出台有利于破解我国卫生法律散乱局面[21]，推动以治病为中心向以健康为中心转变，保障人民群众健康权益，促进全面依法治国与健康中国战略向前迈进。

　　另一方面，在原有行政管理体制下，作为保障与促进人体健康的大卫生工作被分割成几个相关部门，其工作的范围与重点必然局限在其行政管辖范围内，全面、统一的考虑与协调必然受到影响。长期以来我国医疗健康领域涉及的政府部门非常多，部门之间协调难，这始终是阻碍卫生健康领域的改革探索深入的一个重要因素。2018年3月，国务院机构改革组建了国家卫生健康委员会，树立了大卫生、大健康理念，实现了“大部制”管理目标，体现了以人民健康为中心的指导思想。这种“大部制”管理与我们所呼吁的卫生领域法学观点不谋而合，既可以明确责任主体，减少医改的内部摩擦和阻力，让协调更顺畅，也有助于政府发挥强有力的领导的作用，更加积极推动改革。

　　（二）扩展卫生领域立法的周延性

　　“健康融入所有政策”的推行将使越来越多的事物都会与卫生健康关联，卫生领域的范围将不断扩大。2016年8月，***在全国卫生与健康大会上强调要把人民健康放在优先发展的战略地位，以普及健康生活、优化健康服务、完善健康保障、建设健康环境、发展健康产业为重点。随着经济的快速发展和健康中国战略的不断推进，人们对健康的认识不断深入，促进了健康需求的快速增长。《中国卫生健康统计年鉴》显示，2017年我国城乡居民人均医疗保健支出分别是1 777元和1 059元，分别是2010年的2倍和3.2倍，健康市场的需求增长较快。与此同时，《中国居民营养与慢性病状况报告（2015年）》指出，慢性非传染性疾病的患病率逐年上升，已成为威胁我国居民健康的“头号公敌”[22]，各类慢性病健康管理机构也不断涌现。此外，随着我国人口老龄化程度的日益加深，养老服务需求也在不断增大，未来健康养老产业将是我国健康产业发展的一个重要方向。

　　但是，在卫生领域不断扩大的同时，卫生立法周延性不足的问题也逐渐暴露出来。以健康产业为例，目前我国缺乏统一的市场准入标准和行业规章制度，各企业对健康产业的定位不准确，导致了健康产业良莠不齐[23]。以保健产品为例，据国家市场监督局统计，各级市场监管部门2018年查处食品类虚假违法广告案件3 858件，其中保健食品虚假违法广告案件726件；自2017年7月国务院食品安全办等9部门联合部署开展食品保健食品欺诈和虚假宣传专项整治以来，各级市场监管部门共查处食品保健食品欺诈和虚假宣传违法违规案件5.8万余件[24]。此外，目前对健康产品和服务的定价也没有统一的标准[25]，这也造成了监管难的问题，阻碍了这个产业的发展。因此，在卫生与健康领域的范围不断扩大同时，应该自觉从大健康、大卫生视角进行思考，以卫生领域问题为中心开展立法，拓展卫生领域立法的周延。

　　（三）填补卫生领域的立法空缺和漏洞

　　卫生领域常常是“事故推动立法”，例如近年来“问题疫苗”事件频发才有效推动了《疫苗管理法》的出台。而在领域法学理论的应用与指导下，应该自觉对卫生领域现行立法进行一个全面的、立体的审视，及时发现立法空缺和漏洞，完善卫生领域立法，改变“事故推动立法”的状态。目前，在卫生领域尚有诸多立法的空缺和漏洞。以医疗纠纷相关立法为例，医疗纠纷是我国目前卫生领域一个十分突出的问题，其原因既有体制的不足，也存在立法的滞后，比如尚缺患者权利保护法、尸体解剖法等。目前，我国关于患者权利的规定零散分布在许多卫生法律中，并且很多关于患者权利的规定都是从规定医生权利的角度进行的推演，缺乏专项立法，不利于明确医患双方权利与义务，无法有效促进患者健康权保障[26]。涉及死亡的医疗纠纷案例的尸体解剖对调处和审判具有重要的意义，但是我国目前还没有制定专门的尸体解剖法，仅有一个原卫生部于1979年发布的《解剖尸体规则》的文件，该文件内容不全、条文滞后，无法满足目前尸体解剖工作的需要[27]。

　　总之，卫生法作为一个新兴交叉领域，其调整对象和调整方法尚处在不断发展中，通过适用领域法学理论，以社会重大卫生问题为导向，以特定卫生领域全部与法律有关的现象为研究对象，能够有效推动卫生法的发展与完善，为践行健康中国战略保驾护航，推进新时代全面依法治国战略的实施。

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