试论我国公司章程存在的问题及完善

摘 要

　　在《公司法》修改颁布之后（即新《公司法》），研究我国公司章程的现状与发展，重点在于如何对公司章程中显示出来的一系列问题进行规范。从现阶段的各公司的公司章程上看，章程的内容存在很多缺陷，章程理念也不明确，而且很少有企业是真正做到交代清楚绝对必要记载项目、相对必要记载项目、任意记载项目等，不是模糊带过，就是划分不明确，让管理部门很是头痛，自己的管理操作也很不方便，在公司经营交易中也带来不少麻烦。

　　关键词：公司章程 公司法 记载事项 章程理念

Research of the Articles of Association

Abstract

　　In the "Company Law" after the promulgation of amendments to (that is, the new "Law")study the current status of our articles of incorporation and development, with emphasis on howthe articles of association shown to regulate a number of issues. From this stage of the company'sArticles of Association, the contents of the statute, there are many defects, and do not have clearidea of the statute, and few enterprises are really absolutely necessary to explain clearly recordedin the project, the relative need for the project records, project records, such as arbitrary is not togloss over, that is divided is not clear, so that management is a headache, its management is alsovery easy to operate, business transactions in the company has also brought a lot of trouble.

　　Key words: The Articles of Association；Company Law; Records matters; Charter idea

　　1.引言

　　规范公司行为有两件武器，一是法律，二是章程。法律就是公司法，以及一些配套的法规，规章，它代表的是国家的意志，体现国家意志的干预。而公司章程作为公司的行为规范不是国家制定的而是由全体股东或发起人制定的并通过的，它体现了全体股东或发起人的意志。公司章程是规定公司组织及行为基本规则的重要法律文件，是公司设立和运行的前提和基础。它是由公司全体股东或发起人制定并对公司，股东、董事、监事和高级管理人员都具有约束力的规范文件。它是公司存在和活动的基本依据，是公司行为的根本准则。在某种程度上甚至可以说，章程对公司的作用正如宪法对国家的作用，也正因此公司章程被称为公司的宪章，被视为视做公司的根本大法。

　　2.公司章程概论

　　2.1 公司章程的概念

　　公司章程，是指公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件。或是指公司必备的规定公司组织及活动的基本规则的书面文件，是以书面形式固定下来的股东在共同一致的意思表示。作为公司组织与行为的基本准则，公司章程对公司的成立以及运营都具有十分重要的意义，它既是公司成立的基础，也是公司赖以生存的灵魂。1并且我国新《公司法》中对于公司章程的规定，相对于 1993 年12 月 29 日通过的《公司法》而言,更为完善,尤其是较好地实现了国家干预与股东自治以及公司自治之间的平衡。

　　一般认为，公司章程之于公司，犹如宪法之于国家，足见其重要性。我国公司法也将公司章程作为公司设立的必要条件，并详细列举了章程及其事项。然而，理论上，人们对公司章程的认识还有待于深化，这突出体现在对公司章程性质的理解上，而这又直接关系到章程的效力以及作用问题。

　　2.2 公司章程的性质

　　公司章程在本质上属于公司股东或投资者签署的合同，是公司的“自律性”规范，其形式上虽然与合同有类似之处，但本质上属于完全不同的两个概念。2合同效力具有相对性，即合同仅对合同当事人具有约束力，对合同或协议以外的其他人并无约束力。而公司章程却包含了对未来公司的约束，即签署公司章程时公司尚未成立，但成立后的公司行为如与公司章程所定的内容不相符，就将被视为无效行为；对公司未来股东的约束力，即公司章程不仅对签署章程的投资者具有约束力，而且对后来进入公司的新股东同样具有约束力；对公司交易的相对人也产生约束力，也就是说公司章程于公告后具有公示效力，经过公示的公司章程条款也构成对公司交易相对人的约束，如有限责任的公示等。3另外，签署合同应当遵循“自主原则”，合同当事人可以依法自由约定合同条款，也可以在法律规定范围内选择合同形式，但签署公司章程是属于要式行为，这不仅要求公司章程必须采用书面形式，而且要求公司章程必须具备法定条款。

　　2.3 公司章程的法律效力

　　公司章程实质上是某一团体的自治法规，以我国《公司法》第 21 条的规定，设立公司必须依照公司法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。也就是说，一般而言，公司章程只对公司内部人员具有约束力，而不能对抗善意第三人。因为公司章程作为公司内部规章，其效力仅及于公司和相关当事人，而不具有普遍的约束力。

　　2.4 公司章程的重要地位

　　2.4.1 公司章程是公司设立的最主要条件和最重要的文件

　　公司的设立程序以订立公司章程开始，以设立登记结束。我国《公司法》明确规定，订立公司章程是设立公司的条件之一。审批机关和登记机关要对公司章程进行审查，以决定是否给予批准或者给予登记。公司没有公司章程，不能获得批准；公司没有公司章程，也不能获得登记.

　　2.4.2 公司章程是确定公司权利、义务关系的基本法律文件

　　公司章程一经有关部门批准，并经公司登记机关核准即对外产生法律效力。公司依公司章程，享有各项权利，并承担各项义务，符合公司章程行为受国家法律的保护；违反章程的行为，有关机关有权对其进行干预和处罚。

　　2.4.3 公司章程是公司对外进行经营交往的基本法律依据由于公司章程规定了公司的组织和活动原则及其细则，包括经营目的、财产状况、权利与义务关系等，这就为投资者、债权人和第三人与该公司的进行经济交往提供了条件和资格信任依据。凡是根据公司章程而与公司经济进行交往的所有人，依法可以得到有效的保护。

　　2.4.4 公司章程是公司和自治规范

　　公司章程作为公司的自治规范，是由以下内容所决定的。其一，公司章程作为一种行为规范，不是由国家，而是由公司股东依据公司法自行制定的。公司法是公司章程制定的依据。作为公司法只能规定公司的普遍性的问题，不可能顾及到各个公司的特殊性。

　　而每个公司依照公司法制定的公司章程，则能反映本公司的个性，为公司提供行为规范。

　　其二，公司章程是一种法律外的行为规范，由公司自己来执行，无须国家强制力保障实施。当出现违反公司章程的行为时，只要该行为不违反法律、法规，就由公司自行解决。

　　其三，公司章程作为公司内部的行为规范，其效力仅及于公司和相关当事人，而不具有普遍的效力。

　　2.4.5 正确认识公司章程的重要性

　　鉴于公司章程的上述作用，必须强化公司章程的法律效力。这不仅是公司活动本身需要，而且也是市场经济健康发展的需要。公司章程与《公司法》一样，共同肩负调整公司活动的责任。这就要求，公司的股东和发起人在制定公司章程时，必须考虑周全，规定得明确详细，不能做各种各样的理解。1公司登记机关必须严格把关，使公司章程做到规范化，从国家管理的角度，对公司的设立进行监督和保证公司设立以后能够进行正常的运行。

　　3.我国公司章程存在的问题和分析

　　在认识公司章程重要地位之后，也认识到了应该通过放宽对公司的管制而加强公司章程的自治机制．但是我国在这方面却背道而驰，管制色彩过于浓烈，公司章程自治机制并未完全发挥出来。

　　从公司自治的角度来透视，我国公司章程制度方面的缺陷主要表现在三个方面：

　　3.1 内容上的缺陷

　　在学理和一些大陆法系国家的法律上，公司章程的内容分为必要记载事项和任意记载事项，必要记载事项中又分为绝对必要记载事项和相对必要记载事项。

　　绝对必要记载事项是指依法必须在章程中记载的条款，缺少其中任何一项，章程即为无效，公司登记机关不予登记。公司的名称、住所、经营性质或业务范围、注册资本、股份公司的股份总数和每股金额、股东或发起人的姓名或名称、公司的法定代表人、股份公司的通知和公告方法等，是公司章程的绝对必要记载事项。相对必要记载事项是指在公司章程中未记载时不影响公司章程效力的条款，如果缺乏这种条款，仅该未记载的事项不发生效力，或者可以适用法律的具体规定；公司章程对此加以记载时，所记载的条款则发生法律效力。1如我国《公司法》规定，关于有限责任公司是否设立董事会和监事会、董事的任期、董事会的议事方式和表决程序、监事会的组成等事项，即属于公司章程记载的相对必要事项。任意记载事项是指法律上没有规定或要求，完全由当事人根据需要，在不违反法律和公共道德的前提下，在章程中记载某些事项的条款。如常年法律顾问的聘请、物资的采购和产品销售、公司债的发行、任意公积金的提取等条款。

　　我国《公司法》第 22 条和 79 条分别列举了有限责任公司和股份有限公司的章程应记载的事项，其中股东的权利义务、有限公司的股东转让出资的条件、股东（大）会和董事会的职权、监事会的职权、股份公司董事会的召集和决议方式、公司的解散事由和清算办法等事项，因为法律上已有较明确的规定，当事人在章程中如无特约，可以适用法律的规定，故应属相对必要记载事项。

　　虽然新的公司法，对于章程中必须记载的事项有交代，但是实际操作中，可以发现公司对公司章程几种记载事项划分不是很明确，也欠科学。

　　公司章程条款被用于强制规范的公司事务，所以应该至少涉及公司的对外关系，主要有:

　　（1）公司名称条款:公司名称可以自由选择，但必须遵守公司法的强行性规定；

　　（2）公司住址条款:将公司住址列入绝对必要记载事项，是因为公司是法律实体而非物质实；

　　（3）公司目的条款:公司目的条款的确定，既限制了公司营业行为范围，不允许随意超范营;又有利于交易相对人评估交易风险；

　　（4）公司资本条款:如公司可发行的资本总额或者股本总额、股份数量、每股金额、股份等，还应包含发起人认购数量和出资额情况的记载；

　　（5）公司责任条款:即公司股东的责任、公司是否负有担保责任等；

　　（6）公司公告条款:包括公告方式、公告载体等；

　　（7）其他。如果是公众公司，可以根据需要增加章程大纲的记载事项或者绝对必要记载事项。此外，公司法还可以规定可以记载的事项，由公司选择。如第一届董事会成员的姓名和地址，董事责任的限制等。

　　但是从现阶段的公司章程上看，很少有企业是真正做到交代清楚的。不是模糊带过，就是划分不明确，让管理部门很是头痛，自己的管理操作也很不方便，在公司经营交易中也带来不少麻烦。

　　3.2 章程理念上的缺陷

　　我国大多数企业制定公司章程多少是出于企业文化发展的理念，我们不能妄加揣测，但是可以看到的是，大多数公司在制定章程的时候，最容易把章程当做公司的一般性规章制度来制定，甚至有和员工守则相混淆的情况。

　　在绝大多数大陆法系的国家中，立法明确要求公司章程应该表现为单一的文件，如法国、德国、日本、韩国、中国等。而在英美法系国家，公司章程通常由两个文件组成，一是章程大纲或者组织大纲、设立章程、外部章程等，一是章程细则或者运作章程、内部细则、内部章程等。

　　通常，章程大纲规定公司的外部事务或者外部关系，内容相对简单、明确、原则，是公司设立和取得法人资格的必备法律文件，需要在公司设立时提交公司注册登记机关。

　　所以，公司法都会对章程大纲的内容做出明确的规定。而章程细则主要调整公司的内部事务，如公司机关的选择和权力配置、公司管理层的职权与责任、公司各个参与者的利益协调等。1公司制度通常不对章程细则做出详细规定，即使存在示范性的章程细则，一般也由公司自己选择是否适用。对于章程细则是否必须提交注册登记机关则各国规定不一，因为从技术上讲，章程细则只被看作是公司与其成员以及成员之间的契约，只对公司内部事务具有约束力。在英国，章程细则曾被要求与章程大纲一起提交注册登记机关，而目前，只要求担保有限公司及无限公司必须登记，股份公司的章程细则不强制要求注册。在美国，不要求公司将章程细则进行登记注册。

　　在大陆法系国家，公司章程作为一个统一文件，当然在公司设立时必须提交注册登记机关而公司法对公司章程内容的规定远比英美法系国家公司法的相关制度广泛具体、繁杂详尽，因而，显得灵活性不足。于是，多数大陆法系国家通过将章程内容条款区分为绝对必要记载事项相对必要记载事项和任意记载事项来解决对公司章程的规范问题。

　　较之下，公司章程区分为两个文件,显然具有一定的优势，通过章程大纲和章程细则的划分，更能适应公司自治与他治的不同要求。对于我国而言，虽然本次修改公司法并未采纳公司章程两分法，但结合新公司法对公司自治的突现和公司他治的缓和，如果采用公司章程两分法的做法，将更能发挥公司章程作为公司自治法的作用，使公司更加具有自主性、灵活性和竞争性。

　　由于公司法的管制色彩太浓,不注重发挥公司章程的自治机制,造成了商事主体章程意思不够,不能正确地认识和运用章程机制。

　　商法作为私法，其本质是开放的、自治的，但我国公司法制定于经济转型初期，不可避免地包含着对政府权力和国家管制的偏爱，使我国公司法的强行性色彩比一般市场经济国家更为浓厚。由于强制性规范的大量存在和任意性规则的严重缺失，使公司自治的空间大为压缩，限制了公司营业自由，公司章程的意义在实践中难以发挥。中国证监会的《上市公司章程指引》具有事实上的强制力，这在很大程度上戕害了公司章程自治。

　　有人甚至提出，原公司法沦落成一部政府管制法，在中国公司章程已经“名存实亡”。这也是值得我们深思的。公司章程应在不违反禁止性法规和诚实信用的原则下，就公司内部事务或内部管理关系做出安排。新《公司法》第 16 条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保的情况由章程自由规定，既可由董事会做出决议，也可由股东会作出决议。1这一条体现出公司可以对公司章程做出个性化的设计。此外，新公司法减少了章程中的绝对记载事项，规定章程可以对公司代表人做出选择性的决定，初步体现了公司通过了章程自治的色彩。结合历史的经验，我国在新旧体制转化中，国家立法必须为公司自治留下足够的空间，才能培养公司私法制度发展所需要的土壤，真正实现公司章程自治。

　　公司章程应在不违反禁止性法规和诚实信用的原则下，就公司内部事务或内部管理关系做出安排。新《公司法》第 16 条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保的情况由章程自由规定，既可由董事会做出决议，也可由股东会做出决议。这一条体现出公司可以对公司章程做出个性化的设计。2此外，新公司法减少了章程中的绝对记载事项，规定章程可以对公司代表人做出选择性的决定，初步体现了公司通过了章程自治的色彩。

　　结合历史的经验，我国在新旧体制转化中，国家立法必须为公司自治留下足够的空间，才能培养公司私法制度发展所需要的土壤，真正实现公司章程自治。

　　3.3 重新制定或修改公司章程中出现的法律问题

　　新《公司法》已经生效，但是绝大多数公司的老章程都是旧《公司法》的翻版，或者缺乏针对性，或者不合时宜，或者不符合新法规定，或者需要添加新的内容，总之，急需重新制定或修改。

　　3.3.1 公司章程的制定过程中的问题

　　由于公司法的规定比较原则，公司章程的一个重要任务就是将公司法赋予股东的权利做出更加具体的规定，使其更具可操作性。

　　1)公司章程记载事项可分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。绝对必要记载事项是章程必不可少的事项，是章程的要素，其中一项记载违法，将导致章程无效，甚至公司的设立无效。3公司法中第 25 条、第 82 条分别规定了有限责任公司章程、股份有限公司章程应当载明的事项，在制定公司章程时都应当按照公司法的要求予以一一列出，不能依据股东(发起人)的意志随便进行修改。相对必要记载事项和任意记载事项则基本上完全依靠股东(发起人)的意思自治，他们都是可以被自由选择是否记载在章程之中。而制定一个符合公司自身特点的公司章程，一定要高度重视相对必要记载事项和任意记载事项的制定，要根据公司自身特点和股东的特殊约定，要充分利用好法律给予的自治空间，充分发挥主观能动性，制定一份符合公司实际的章程，促进公司的自由发挥。

　　2)制定公司章程应当遵循以下原则。a）公司章程的制定要与公司治理有机地结合。例如，公司法在规定了监事制度的同时，规定“上市公司设立独立董事”，将公司的治理结构从过去的一元制——监事会制度，变成两元制——监事会与独立董事并行。独立董事在公司治理中的作用、资格、其他董事以及与监事会的关系分工等问题，都应有章程进行规制。要谨慎合理地分配监事会与独立董事的权力，就要求公司章程制定符合公司需要的监督体系，最大限度地发挥公司治理制度的优势。b)公司章程的制定要切实可行。章程不是简单地重复公司法条文，而应根据公司的实际情况，合理调整股东之间的关系．充分发挥公司治理的效用。c)不应滥用公司章程的自治原则。章程的自治性也是相对的，无论是制定或者修改公司章程，都要遵守这样一条原则，即章程的制定不得违反公司法等法律、行政法规的强制性规定。

　　3)以制定有限责任公司章程为例，予以说明。根据公司法第 25 条的规定，有限责任公司章程应当载明下列事项：a)公司名称和住所。公司名称应当在设立之前向当地工商部门查名并进行预先核准登记，该名称可以保留 6 个月。住所登记需要提供房地产权证或者房屋租赁合同。b)公司经营范围。公司经营范围需经工商部门审核、确认，其中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。c)公司注册资本。注册资本应当不低于法律规定的最低限额。d)股东的姓名或者名称。e)股东的出资方式、出资额和出资时间。应当包括股东各自的出资金额及所占比例、分批出资的安排以及对作为出资的非货币财产评估作价的方式、方法。同时，还应约定利润分配的办法和股东分红的方法、认缴新增出资的方法、股权转让的规定以及自然人股东死亡后股权的处理等事项。f)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则。应当规定股东会或者股东大会、董事会、监事会、董事长(或执行董事)、经理的职权；详细规定股东会或者股东大会、董事会和监事会的会议召集召开程序、表决方式以及僵局处理办法；规定董事长、副董事长的产生办法；规定监事会中股东代表和公司职代表的比例；等等。g)公司法定代表人一般理解公司的法定代表人就是董事长，但公司法允许依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人修改，应当办理修改登记。h)股东会会议认为需要规定的其他事项。通常可以包括公司财务会计制度、劳动用工制度以及解散、清算办法等等。

　　当公司成立之后，所面临的就是如何经营和管理的问题了。在公司规模未扩大之前，先要处理好公司内部之间的问题，至关重要，尤其是各个股东之间和股东与公司之间的问题。而公司的章程的制定，相当于国家的宪法，起到根本的规范作用。

　　当在注册公司的时候，大多的是工商局或中介机构提供的格式文本，大多人以为，大致也没多大区别，有个文件就行了。但公司一旦出现问题和矛盾，这就成为了一份协议，一份非同寻常的证据，也许会对你很有利，也许对你很不利，这完全看当初你们之间在章程上都写了些什么。

　　假设，本来想一个人出资，但是处于注册公司方便，借用朋友的一个名字，给他个空头股份 20%，你仍然占有绝对的决定权，当第三人起诉你的那个朋友，并且知道他在你的公司的部分股权的时候，法院很可能执行这部分股权的，这不是弄巧成拙了吗？所以为了防止这种情况的发生，章程如果有了明确的约定，就把一些可能遇到的问题化解，把一些风险防范，有利于公司的稳健经营和发展。

　　3.3.2 公司章程的修改中的问题

　　公司法有规定，有下列情形之一的，公司应当修改章程：

　　1.《公司法》或有关法律、行政法规修改后，章程规定的事项与修改后的法律、行政法规的规定相抵触；

　　2.公司的情况发生变化，与章程记载的事项不一致；

　　3.股东大会决定修改章程。

　　原则上公司章程所记载的事项，只要确属必要，均可修改。但是公司章程的修改不应该是任意的，其修改应遵循一些基本的原则，如不损害股东利益的原则，不损害债权人利益的原则，不妨害公司法人一致性的原则，即不得因公司章程的修改而使一个公司法人转变为另一个公司法人。

　　另外，公司修改也应遵循法定的程序。第一，由董事会提出修改公司章程的提议；第二，将修改公司章程的提议通知其他股东；第三，由股东会或股东大会表决通过。我国公司法规定，有限责任公司修改公司章程的决议，必须经代表 2/3 以上表决权的股东通过；股份有限公司修改公司章程的决议，必须经出席股东大会的股东所持表决权的 2/3 以上通过。公司章程修改后，公司董事会应向工商行政管理机关申请变更登记。1公司章程应该是经多数股东或发起人的同意才通过，但并不意味着当事人的约定可以违背法律的强制性规定，章程条款如果与公司法或其他法律、法规的强制性规定相冲突，该章程条款无效，登记机构也有权拒绝登记。2但如果公司章程的条款不违反法律、法规的强制性规定，在法律适用上，章程条款具有优先于公司法规定的效力。

　　4.关于完善我国公司章程的对策与建议

　　我在大量阅读相关资料后，大胆地提出以下几个解决办法：

　　4.1 针对内容上的缺陷，要科学界定公司章程中的记载事项

　　4.1.1 绝对必要记载事项

　　绝对必要记载事项是指章程中必须予以记载的、不可缺少的事项，公司章程缺少其中任何一项或任何一项记载不合法，就会导致整个章程的无效。对于章程的绝对必要记载事项，各国公司法都予以明文规定，主要是公司性质所要求的章程的必备条款。通常包括公司的名称、住所地、公司的宗旨、注册资本、财产责任等。

　　按公司法的规定,公司章程应包括以下内容:公司的名称与住所、公司的经营范围、公司的注册资本、股东的姓名或名称、股东的权利和义务、股东的出资方式和出资额、股东转让出资的条件、公司的机构及其产生办法、职权、议事规则、公司法定代表人、公司的解散事由与清算办法等。

　　4.1.2 相对必要记载事项

　　相对必要记载事项是针对前述之绝对必要事项而言的。这种法律设备是具有可选择性的。显然，这种相对必要事项之记载与否对公司章程之效力及公司之设立并无大碍。

　　也就是说，相对必要事项如果载明于章程之中则有效，如果未载明于章程中则该条款本身无效，对于章程之效力没有妨碍。

　　4.1.3 任意记载事项

　　任意记载事项，则是指除法定记载事项外的其他一切事项，只要不违背强行法规或公序良俗，均可记载于章程之中。如常年法律顾问的聘请、物资的采购和产品销售、公司债的发行、任意公积金的提取等条款。

　　任意记载事项充分表明公司章程的自治性。自治的突现和公司他治的缓和，将更能发挥公司章程作为公司自治法的作用，使公司更加具有自主性、灵活性和竞争性。

　　4.2 构造新的章程制度的同时，章程理念上也应向发达国家看齐

　　各国公司法都会对章程大纲的内容做出明确的规定，而章程细则主要调整公司的内部事务，如公司机关的选择和权力配置、公司管理层的职权与责任、公司各个参与者的利益协调等。公司制度通常不对章程细则做出详细规定，即使存在示范性的章程细则，一般也由公司自己选择是否适用。

　　4.2.1 对于章程细则是否必须提交注册登记机关则各国规定不一

　　因为从技术上讲，章程细则只被看作是公司与其成员以及成员之间的契约，只对公司内部事务具有约束力。在英国，章程细则曾被要求与章程大纲一起提交注册登记机关，而目前，只要求担保有限公司及无限公司必须登记，股份公司的章程细则不强制要求注册。在美国，不要求公司将章程细则进行登记注册。

　　4.2.2 对股东与发起人的责任规定不一

　　日本《商法》第 166 条第（3）款中专门规定了董事对包括股东在内的第三者的责任；董事在执行其职务有恶意或重大过失时，该董事对第三者亦承担损害赔偿的连带责任。1我国《公司法》没有规定董事对第三者的责任问题，也没有规定股东的代表诉讼。但《到境外上市公司章程必备条款》中，为了适应境外上市的需要，与境外上市地国家的有关法律相协调，规定了股东依据公司章程对董事的直接的诉讼权利。该《必备条款》第 7条将公司章程的效力扩大至除董事、监事、经理以外的其他公司高级管理人员，即公司的财务负责人、董事会秘书等，规定：“公司章程对公司及其股东、董事、监事、经理和其他高级管理人员均有约束力；前述人员可以依据公司章程提出与公司事宜有关的权利主张。股东可以依据公司章程起诉公司的董事、监事、经理和其他高级管理人员。”

　　4.3 根据新的公司法，大小企业也需要与时俱进更改公司章程

　　新《公司法》规范下制定或修改公司章程应注意以下问题：

　　4.3.1 公司章程的制定与修改要与公司治理有机地结合起来

　　我国公司治理的模式由股东会、董事会和监事会构成，股东会是公司的权利机关，董事会是公司的执行机关，监事会是公司的监督机关。

　　所以我建议：首先应规定明确、详尽的股东会或股东大会的议事规则，使股东会或股东大会的召集、表决、决议的制定、通过等系列问题有章可循。同时，将股东、股东（大）会的权利义务制定得详尽、可操作。其次应规范董事会运作。一是要明确董事会的权力范围，尤其要使董事会和股东会之间权力配置明晰化；二是规范董事任免规则、建立规范的董事资格，候选人推荐、评审、股东大会选举、罢免等规则，同时明确：董事只能由具有完全行为能力的自然人担任；三是建立健全董事会议事规则，包括对董事会会议的召集、通知、出席有效人数、议题的准备、表决方式、效力、代理、股票细则、记录、信息披露等内容做出明确、具体的规定；四是强调董事勤勉义务，要求董事不但要遵守法律、法规和章程，还要强调其忠实义务和勤勉义务，禁止董事越权、侵占公司财产、挪用公司资金；利用职务便利损害公司利益。五是应充分发挥监事会的作用，不但要明确监事会、监事的权力、义务，还必须完善监事会构成及议事规则；更重要的是要明确监事会行使权力的途径及保障，新公司法增加的相关权利是必要内容。

　　4.3.2 公司章程的制定与修改要切实可行

　　公司章程作为公司的必备文件，是公司存在和活动的基本依据，是公司行为的根本准则。目前我国很多公司都无视章程，在公司成立后便把章程束之高阁，像档案一样收藏起来，不但不能发挥章程的作用，甚至很多时候公司的行为都是违反章程而全然不知。

　　新《公司法》从违反章程的行为会构成公司诉讼的诉因，以及董事违反章程运作要承担个人责任两个方面，再次突出了章程的法律地位，新《公司法》第二十二条就规定了“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议做出之日起六十日内，请求人民法院撤销”，其第一百一十三条又规定“董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。1但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任”。因此要充分重视章程，章程对于公司是有效的文件，不是一纸空文。

　　4.3.3 公司章程的制定与修改不应滥用公司章程的自治原则

　　尽管新《公司法》大大加强了公司章程的自治程度，但是公司章程的自治性也是相对的，并非毫无限制的股东一言堂就可以制定章程。无论是制定公司章程还是修改公司章程，都要遵守这么一条原则，即“设立公司必须依法制定公司章程”，也就是说章程的制定与修改不得违反《公司法》等法律、行政法规的强制性规定，《公司法》规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”，2所以，章程的自治性不是没有界限的，而是必须遵守法律法规的基础上，充分发挥股东的智慧并与实际相符的结果。同时，在制定章程时还要注意不能剥夺或变相剥夺股东的固有权力，而应为股东主张并实现其权利提供保障。

　　4.3.4 公司章程的制定与修改应符合法律行政法规的强制性规定

　　制定或修改公司章程时，应注意三个问题：一是制定或修改公司章程的权利属于股东会（股东大会）；二是制定或修改公司章程须以特别决议为之；三是制定或修改的公司章程不得违背公司法的强行性条款。公司章程的制定由股东会或股东大会通过后，股东在公司章程上签名或盖章，然后向工商行政管理机关申请设立登记。公司章程的修改应遵循以下程序：首先由董事会提出修改公司章程的提议，并提出公司章程的修改草案；其次将修改公司章程的提议通知其他股东；第三由股东会或股东大会对公司章程修改条款进行表决。其中有限责任公司修改公司章程的决议，必须经代表 2/3 以上表决权的股东通过；股份有限公司修改公司章程的决议，必须经出席股东大会的股东所持表决权的 2/3以上通过。公司章程修改后，公司应向工商行政管理机关申请变更登记。

　　结 语

　　公司章程是公司、股东、董事、监事和经理等必须遵守的“宪法”。在公司法等相关法律规定的范围内，股东或发起人把其内心愿望表现为意思表示，进而上升为具有约束力的公司章程内容。公司章程是股东权利的“保障书”，是市场经济中民主事实制度化的基本形式。股东应重视公司章程的制定、修改，确保自己的利益能够在公司章程中得到体现。

　　聪明的股东是能够利用公司章程来保护自己的权利的。

　　对我国投资者以及其他公司参与人来说，从原公司法的强行性规制为主的环境下转到新公司法环境下拥有如此广阔的自治空间，我们要学习、提高、转变理念，以便利用公司章程自由、自主、自治地安排公司内部事务，并且公平、公正地处理好各方利益关系，保障公司的“长治久安”。

　　参考文献

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