非刑罚处理方法的溯及力问题

　　(四)非刑罚处理方法的溯及力问题

　　所谓非刑罚的处理方法，是指人民法院对犯罪分子适用刑罚以外的其他处理方法的总称。非刑罚处理方法不是刑罚，不具有刑罚的属性。依照刑法第36条、第37条的规定，非刑罚处理方法分为三类:经济性的处理方法，包括赔偿经济损失和赔偿损失;教育性的处理方法，包括动11诫、具结悔过和赔礼道歉;行政性的处理方法。笔者认为，刑法第64条规定的追缴、责令退赔和刑事没收虽然被规定在“刑罚的具体运用”一章中，但根据其性质，并非量刑情节，也非刑罚处罚，只能纳入非刑罚处理方法之中。事实上，在有些国家是将上述措施纳入“刑罚及其附随后果”一章中的。由于我国的一些刑法教科书中基本上没有提及追缴、责令退赔和刑事没收，因此，对上述处理措施的性质，基本无人论及，更不要说深究其溯及力问题了。下文将对上述非刑罚处理方法的溯及力问题作一个简要的探讨。

　　1.对被害人赔偿的溯及力问题

　　根据美国1982年的被害人和证人保护法的规定，初审法官对几乎所有的联邦犯罪均有权自由裁量决定是否应由被告人向被害人支付赔偿金。1996年国会制定了强制性被害人赔偿法取代了的部分内容。在MVRA中，国会明确规定，对于暴力犯罪、财产犯罪等犯罪，不论被告人的实际赔偿能力如何，法院均应对其施以强制性的对被害人的赔偿。国会还明确规定，该法案适用于1996年4月24日生效之日或以后正在审理而被定罪的所有被告人。由于该法案是以被告人的定罪日期，而不是实施犯罪行为的日期作为适用的日期，而禁止事后法原则只适用于刑事惩罚，故MVAR规定的赔偿属刑事处罚，则应经受禁止事后法原则的质询，如果该赔偿属民事处罚，对其溯及既往地适用也不违反禁止事后法原则，但该赔偿究竟是民事处罚还是刑事处罚，引发了不同法院间关于被告人于1996年4月24日之前实施的犯罪行为而审判于1996年4月24日之后的对其适用强制性赔偿是否违反禁止事后法原则的争论。

　　虽然所有的巡回法院MVRA的修改是对被告人权利的实体性变更，但对该赔偿是否为刑事处罚则存有争议。多数巡回法院认为，溯及既往地适用MVRA违反了禁止事后法原则，因为该赔偿为刑事处罚;少数法院认为，该赔偿只是补偿性的，而非惩罚性的，故其只是民事处罚，而非刑事处罚，溯及既往地适用MVRA并不违背禁止事后法原则。对于这里的赔偿究竟是民事处罚还是刑事处罚，由于联邦最高法院尚无相关的判例予以终局性的裁决，因此，在不同巡回法院的管辖区内，必然会存在不同的认识，从而影响到该法案的适用。

　　我国刑法第36条第1款规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。对于这里的赔偿经济损失，该条第2款指出，承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。因此，根据我国刑法的规定，刑事犯罪人对被害人的赔偿为民事赔偿，而非刑事赔偿。这样的话，对行为人溯及既往适用赔偿经济损失，并不违背禁止事后法原则。

　　2.追缴、责令退赔和刑事没收的溯及力问题

　　关于追缴、责令退赔和刑事没收，在司法实践中即存在能否将其作为实体处罚措施予以判决问题。有论者认为，追缴不是实体处罚措施，而更接近程序上的强制措施，因此追缴具有溯及力;刑事没收作为一种刑事措施，属比较严厉的处罚措施，涉及对公民合法权利的保护。而其中的没收犯罪工具属保安处分性质，目的是预防犯罪分子重新犯罪。可见，在我国，由于认为追缴、责令退赔和刑事没收为非刑罚处理方法，是可以即行适用的。在德国，追缴和没收是被纳入“刑罚及其附随后果”一章的，被称为“措施”，因而既不是刑罚，也不是矫正及保安处分，而是独立的制裁。追缴的任务就是剥夺行为人的因犯罪所得的财产利益，包括剥夺犯罪行为直接获得的利益和因实施犯罪行为而从第三人处获得的酬报，而这通常是罚金刑所不能完成的任务。而没收的对象包括犯罪所得之物、用于故意犯罪之物，或者准备用于故意犯罪之物。

　　没收分为刑法上的没收和保安没收。前者对故意实施犯罪的行为人或参与人而言是(附加的)制裁;后者不具有刑罚特征，仅具有保护公民免受危险，尤其是免受犯罪行为的危害的警察目的。不难看出，德国刑法中规定的追缴和没收与我国刑法规定的追缴和刑事没收在适用目的、适用对象以及法律效果上毫无二致，均为非刑罚的处理措施。不过，德国刑法第2条第5款特意提到了对追缴、没收和查封也不能适用溯及既往。在日本，没收和追缴都属于附加刑。其中没收是财产刑的一种，既是刑罚，也具有保安处分的性质。因此，溯及既往地适用没收和追缴，在日本也是违背禁止事后法原则的。

　　法国刑法理论则认为，特定没收既可以看成是一种保安处分措施，也可以视为一种民事赔偿措施，但仍然是一种刑罚，既可以作为主刑单独适用，也可以作为附加刑附加适用;既是对自然人适用的轻罪刑罚之一，也是对自然人适用的违警罪刑罚之一。由此看来，法国也禁止溯及既往地适用特定没收这一刑罚措施。不过，在意大利，虽然有人主张没收实际上是一种附加刑，或者是一种一般的刑事制裁，但其刑法典规定没收属对财产的保安处分，根据意大利刑法典第200条的规定，“保安处分由适用该处分时生效的法律调整。如果在保安处分应当执行时法律发生变化，适用在执行时生效的法律”，因此，意大利刑法理论认识事后适用没收并不违背其宪法禁止刑法溯及既往的宪政原则。

　　由于追缴和没收针对的主要是行为人的财产性权利，在我国，对行为人溯及既往地适用追缴和没收等措施对其产生的不利后果的影响远比不上溯及既往地适用限制和剥夺自由、生命的所产生的影响，因而对被告人所产生的不公平感也不是那么强烈，且并不会影响行为人的法律预期以及对法律的信赖利益。但是，随着我国宪法明文规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”，而溯及既往地对行为人适用追缴和没收等措施有可能侵犯公民的合法的私有财产，违背了宪法规定，因而也不具有正当性。而这正是德国等国规定追缴和没收不能溯及适用的原因所在。

　　(五)时效的溯及力问题

　　首先，关于时效的性质问题。从法律规定上看，各国对时效的规定是不一致的。如德国、瑞士、奥地利等国在其刑法典中规定了时效，日本则是在其刑事诉讼法典中对时效进行了规定。由此可见，各国立法者对时效的性质即存在不同的认识，各国学者因此对时效的性质问题也存在不同的见解。在该问题上共有3种不同的观点，第一种强调实体法观点，第二种强调程序法观点，而第三种认为具有“混合”的法律制度特征。德国学者罗克辛教授指出，“对于程序法来说，原则上不适用禁止溯及既往。‘对溯及既往性刑法的禁止仅仅适用于实质性法律’，但是，在程序性条件(如起诉书的要求)中，或者在涉及全体程序许可性的程序性障碍(如时效)中，存在着有点不同的情况。以时效为例，人们因此就将它部分地理解为实体法，部分地理解为程序法，部分地(目前的主流观点)理解为‘混合的’法律制度。在这个领域中，法治原则的适用不能取决于这种形式上的归类，因为这种归类是在不考虑禁止溯及既往的情况下进行的。”时效既不能仅被解释为实体法制度也不能仅被解释为诉讼法制度。时效的实质的根据存在于处罚需要的消灭中，尽管行为的应受处罚性还继续存在;只有这样才能够解释根据被实现的犯罪构成要件划分的时效期间(第78条第3款)，以及谋杀罪和灭绝种族犯罪不受追诉时效的限制(第78条第2款)。

　　日本学者大爆仁教授指出，关于公诉时效，有人往往从其名称和实际上被规定在刑事诉讼法中出发，认为它只不过是使诉讼法的公诉权消灭，但是，这种看法并不妥当。仍然应该认为它也是使实体法的观念性刑罚权消灭的事由。在国外，也有不少立法例将其规定在刑法典中。另外，刑罚的时效当然使现实的刑罚权特别使其执行权消灭。因此，时效制度虽然是规定在日本刑事诉讼法中，但日本学者也认为时效属行为人的实体性权利。法国刑事司法实践中对时效的性质的认识存在反复。过去很长时间里，法院判例都将有关公诉时效的法律视为实体性质的法律。按照这样的判断，法院判例仅在新法有关法条的规定并旧法的规定温和时，例如，废除追诉时效期间的规定，才将这样的法律适用于其颁布之前实行的犯罪。1930年以后，最高法院刑事庭将有关公诉时效的法律视为程序性法律，因为刑事庭宣告这种法律适用于其颁布之前实行的犯罪，而并没有区分这种法律是废除时效期间，还是延长时效期间。与此相反，并且仅就此而言，涉及刑罚时效时，最高法院刑事庭仍然决定其限于适用“时效开始进行”之时刻有效的法律，因为，在这种情况下，如适用取消时效或延长时效期间的法律，就有可能使处罚加重。

　　我国关于追诉时效的规定是由刑法典予以规定的，但由于时效问题本身是一个学术研究上的冷门问题，因此，在我国，对时效的性质尚未有充分的讨论，而在刑事诉讼法的研究中，几乎不会涉及到时效的问题。而关于时效的溯及力问题，则又是冷门中的冷门，这方面的论述和着作是鲜见的。在美国，关于时效的性质问题，也存在不同的看法。有的认为其是程序性的，有的则认为其具有多重性，即既是程序性的，也是实体性的，应区分情况对待。这就涉及到下一个问题。其次，关于时效的溯及力问题。这一问题需从以下三个方面探讨:其一，延长时效期限的法律能否溯及既往地适用时效期限尚未期满的案件。在德国，是否允许延长时效期限或者增加某一犯罪不受时效限制的规定，是一个特别重要的问题。德国法院判例不将禁止溯及既往原则适用于时效期限。追诉时效是一个介于实体刑法和诉讼法之间的法律制度:其根据主要存在于实体法，但其效果被局限于程序部分。后者尤其在宪法禁止溯及既往观点下有允许事后变更时效期间的结果:因为一犯罪行为的时效在可罚性上不可能有任何变更，延长只是涉及其可追诉性，只要时效期限还没有经过，时效期间可在不违反禁止溯及既往情况下予以延长。这一由联邦宪法法院对在纳粹国家时期实施的谋杀罪的时效争论中予以支持的结果，在今天的司法实践中已不再有争议了，且在文献中也基本得到承认。主流观点认为，对正在进行的时效期限加以延长或者终止，是允许的。

　　在该案中，被告人被指控预谋欺诈合众国政府。在被告人实施该犯罪时，法律规定的追诉期限为3年。在被告人的追诉期限期满前，立法机关将该犯罪的追诉期限延长至6年。被告人声称溯及既往地适用该延长追诉时效的法律违反了禁止事后法原则。法庭确定了对其的定罪，指出当追诉时效进行修正时，其追诉时效并未期满，对其适用修正的时效期限规定并非严厉或压迫性的。在经常被引用的法庭意见中，主审法官汉德指出:重新开始已经期满的时效期限是一回事，而延长尚未期满的时效又是一回事。确信因时效期满而处于不再被追诉的状态，而后来又撤季肖了这一确信，对我们大部分人而言都是不公正的和不诚实的.不过，如果其仍处于被追诉状态，那么即使延长行为时法律所规定的期限也不会使我们感到吃惊，或者说，即使确实这么做了，由此所带来的好处也会原谅这么做的.在Faiter案后，美国多数司法管辖区一直认为，如果某一犯罪的时效期限尚未期满，即使溯及既往地适用延长时效期限的法律规定也不违背禁止事后法原则，因为此种情形下对追诉时效期限的修正规定仅仅涉及到程序变更，而并不影响到行为人的实体性权利。

　　在立法上，美国国会制定的一些延长追诉时效的法律也是具有溯及力的。如《爱国者法案》第809条第1款对《美国法典》第18章(即刑法典)第3286条对恐怖犯罪的追诉时效的规定修改为:对于第2332b(g)(5)(B)条所列举的恐怖犯罪行为，只要该行为导致或造成他人的可预见的危险、死亡或严重伤害，那么，无论其他法律如何规定，在任何时候都可以不受时效的规定而追诉之。第2款规定，本修正案适用于对任何发生于本法生效之前、之时或之后实施的上述犯罪的追诉。韩国学者认为，虽然禁止溯及既往原则的理由是为了担保公民对法律的信任和预测可能性来保障其行动自由，但这种预测和信任是针对什么行为被处罚或处以何刑，而不是关于其程序的，所以，诉讼法规定不适用该原则的见解是合理的。

　　因为在延长公诉时效时溯及适用新法，并不违背禁止溯及既往原则。韩国学者金永焕教授对公诉时效则主张适用禁止溯及既往原则。因此，根据德国、美国和韩国等的规定，溯及既往地适用在时效期限期满前延长追诉时效的刑法修正案，并不违反禁止事后法原则。但是，如果根据行为人行为时法律的规定，某一犯罪的追诉时效已经期满，则时效期限对行为人而言已转化成为实体性权利，而不再仅仅是程序法律的变更。对行为人来讲，时效期满是一条充分的、完全的辩护理由，其行为己经不再被视为是犯罪，而只能作为无罪处理。辩护理由虽并不必然与犯罪的定义及其刑罚有直接的联系，但在本质上毫无疑问地属行为人的实体性权利，因而根据禁止事后法原则，溯及既往地适用不利于被告人的有关辩护理由的变更也是极端不公正的。

　　不过，法国刑法典作了不同规定。其第112一2条规定，“下列法律即行适用对其生效前犯罪之惩治:在未完成时效之场合，有关公诉时效及刑罚时效的法律;但如此种法律所生结果致当事人之地位更加不利时，不在此列。”④斯特法尼等指出，有关公诉时效的新法，在其利于当事人时，可以即行适用，甚至即行适用于其颁布之前实行的犯罪，但应当以该新法生效之时尚未完成时效为条件;如果公诉已经因完成时效而消灭，犯罪人则享有“不再受追诉”的“既得权利”，并且有关延长时效期间的新法也不能撤销此项权利。也就是说，在行为人的时效期限尚未期满时，有关公诉时效或刑罚时效的规定进行了修改，如果该变更延长了对行为人所犯罪行的公诉时效或刑罚时效，从而不利于当事人，对此类有关时效规定的法律也不能即行适用。笔者以为，从有利于被告人的原则出发，对于尚未期满的追诉时效，不得通过修正案的形式予以延长并溯及既往地予以适用，但是，对于尚未期满的追诉时效，可以通过溯及既往的立法变更予以终止。其二，延长时效期限的法律能否溯及既往地适用时效期限已经期满的案件，易言之，己经期满的时效能否重新开始计算。

　　罗克辛教授认为，从相关的基础出发，己经期满的时效是不能重新开始的。时效结束后之，行为人就是无罪的，并且他可以信任这一点(例如，在他交出减轻责任的资料中)。如果在后来把时效作为尚未期满处理，那么，这就是一种事后(重新)建立的刑事责任，而这是违背《德国基本法》第103条第2款的目的的。相反，可以允许的是将尚未期满的时效期限延长或者废除(Aufhebung)，就像在追究国家社会主义的暴力性罪犯的谋杀罪中发生的时效问题一样。法治原则的基本思想并不是在这里恰当地说:必须告诉他们，自己要把所干的坏事隐瞒多长时间之后，才能重新不受打扰地出现在社会上。从法治原则的根据中不能推导出对这种算计的保护来，尤其是因为，时效中断的制度，反正不能为行为人开启一种从一开始就得到确定的时效期限的期望来。

　　在法国，有关时效重新进行的法律，亦适用(与延长时效期间的新法的适用方法—笔者注)相同的解决办法。因此，对于已经期满的时效期限，根据法国刑法典第112一2条第4项的规定，延长时效期限的新法也不能即行适用，而只能适用其行为时有关公诉时效规定的法律或其宣判时有关刑罚时效规定的法律的规定。易言之，延长时效期限的法律不能溯及既往地适用时效期限已经期满的案件，此类有关时效规定的法律变更不具有溯及力。韩国学者指出，在实施新法以前已经超过上诉时期或结束公诉时效时，应该适用禁止溯及既往原则。也就是说，在韩国，已经期满的时效不能重新开始计算。

　　在美国，多数司法管辖区认为重新开始计算己经期满的追诉时效是违反联邦宪法规定的禁止事后法原则的。其理由即在于有关时效的法律规定与犯罪的构成要件或其刑罚并无关联，而仅仅是程序法律的变更。其三，缩短时效期限或中断时效期限的法律能否溯及既往地适用。德国现行刑法典第78条第5款规定:“行为终了时有效之法律在判决前变更，时效期间因而缩短，如依新法规定，即使时效中断时追诉时效己经经过的，新法生效前的时效中断仍然有效。”对此，于志刚博士指出，“对于这种情况，前罪的追诉时效期限应当如何计算呢?是认为前罪的追诉时效已经归于完成而不再负刑责，还是认为前罪之追诉时效仍然应当再从中断后重新计算呢?对此，绝大多数国家的刑事立法未加以规定，但并非全部如此。……例如根据德国刑法典的上述规定，即使新法规定的前罪之追诉时效期限短于前罪中断前己经经过的时效期限，仍然不能视前罪之追诉时效期限为己经完成。换言之，新法生效前的追诉时效中断仍然有效，前罪之追诉时效期限应当从犯罪之日重新开始计算。因为从效力上讲，追诉时效中断之发生在前，因而其法律效力已经发生就不容改变。换言之，前罪之追诉时效已因后罪发生而在不得不中断后重新计算，那么中断前己经经过的时效期限就归于无效。新法显然不能将旧法已经规定为失效的期限恢复效力。”从德国现行刑法典的上述规定看，即使新法缩短了某一犯罪的时效期限，而根据新法的规定，行为人的时效期限已经期满，但根据旧法的规定尚未期满时发生了时效中断的事由，也不得适用新法的规定而认为其行为已经过时效期限而认定其无罪。

　　不过，根据1871年第二帝国刑法典的规定，李斯特和施密特认为，最为重要的是得出对犯罪人最有利的结果该原则规定同样适用于免责事由，特别是时限规定。如果对犯罪的追诉或对判决的执行，根据其中的某个法律规定己经超过时效期限—无论是新法或旧法均将犯罪时或作出有效判决的时间作为时效开始的时间—必须作无罪判决。②也就是说，无论根据哪一部法律的规定，只要行为人的时效期限已经期满，从有利于被告原则出发，即使新法规定延长了某一犯罪的时效期限，也不得溯及既往地适用该新法的规定;如果新法缩短了某一犯罪的时效期限，即使根据旧法的规定在尚未期满时发生了时效中断的事由，根据有利于被告原则，应适用新法的规定，认为其行为己经过时效期限，从而认定其行为无罪。

　　韩国宪法裁判所对于规定公诉时效停止的5.18民主化运动等的特别法，不仅对制定当时未结束公诉时效的不纯正溯及既往的情况，甚至连己完成公诉时效的纯正溯及既往的情况也作了不违背禁止溯及既往原则的合宪决定，大法院也采取照样适用宪法裁判所决定合宪的态度。我国1997年刑法典对追诉时效的期限规定未作出任何修改，但对追诉时效的中断进行了修正。1979年刑法典第77条规定，“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”

　　1997年刑法典第88条规定，“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应该立案而不予立案的，不受追诉期限的规定。”从上述规定看，1997年刑法规定的时效中断制度的限制条件无疑较1979年刑法规定更为严格，从实质上而言，是延长了某类犯罪人的追诉期限。对此，1997年《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第1条规定，“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应该立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第77条的规定。”根据上述规定，我国最高司法机关认为时效制度关涉到行为人的实体性权利，因而对其不能溯及既往适用。
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