比较法论文
为了贯彻落实党的十八届三中、四中全会关于完善我国人民陪审制的改革精神，2015年4月24日，第十二届全国人大常委会第十四次会议作出了 《关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》，授权北京、江苏等十个省 （区、市）开展人民陪审制改革试点工作。为了使改革试点工作科学有序进行，最高人民法院会同司法部先后制定了 《人民陪审员制度改革试点方案》（以下简称 《试点方案》）和 《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》 （以下简称 《试点实施办法》），至此我国人民陪审制改革正式拉开了序幕。“他山之石，可以攻玉”,通过对不同国家法律制度的比较研究，既能加深对外国法律制度的认识，又有助于对本国法律制度的进一步了解和改进。中韩两国同处东亚文化圈，有着相同的法律文化传统，两国的法律形态也都偏向大陆法系传统。[1]
韩国先行我国实施了司法民主化改革，建立了颇具特色的 “国民参与审判制度”;值此我国人民陪审制改革试点工作开展得如火如荼之际，将目光转向域外，考察韩国国民参与审判制度的实施情况，借鉴其成功合理部分、吸取其失败教训，对我国的制度改革而言大有裨益。
一、韩国国民参与审判制度的诞生与运行
韩国为了缓解长久以来 “有钱无罪、无钱有罪”及 “前官礼遇”等司法不公行为所造成的国民对于司法的不信任，2007年4月30日，韩国国会同时表决通过了 《国民刑事审判参与法》①（法律第8495号，全文共60条，以下简称 《国参法》）与 《刑事诉讼法部分条文修正》，并于6月1日正式公布。经过仅七个月的准备期间，两部新法自2008年1月起同时施行。“这是大韩民国司法史上跨时代的变革，亦系司法民主划时代的创举。国民司法参与之意义在于强化审判之民主正当性、提高国民成熟的法意识、强化司法程序之透明并提高增进对司法之信赖。”[2]
韩国国民参与审判制度是暂定性、实验性的制度，《国参法》也是试行性但同时具有正式法律效力的法律文件。韩国之所以将该制度定位为试行性质，是基于两点考虑：一方面，韩国过去从来没有国民参与刑事审判制度的施行经验，而且制度从研议到立法再到施行，时间稍显仓促，准备不够充分，所以需要根据实际情况不断修正，再决定最终形态；另一方面，违宪疑虑尚未消除，因为国民参与审判制度可能与韩国宪法第27条第1款 “所有国民，均拥有受宪法及法律所定法官依法律审判之权利”的规定及宪法第103条 “法官依宪法及法律，依凭良心独立审判”的规定相违背。
该项制度取名为 “参与”,也与其试行性质有关。“本项 参与’之名称，意味着现行制度国民仅止于 参与',并非直接进行审判.于国民参与审判案件的程序过程，’审理、’裁判仍同普通审理程序般，仅由职业法官所组成之三人合议庭担纲，国民参与所作之评议仅具有建议性质，不具有约束法官的强制效力 （《国参法》第46条第5款）。”[3]于是，韩国国会决定先于2008年至2012年试行5年，之后必须在2013年根据制度运作的实际情况，再决定是废止，抑或决定最终形态。[4]
后来，在2013年3月韩国大法院向国会提交的陪审制深化改革方案当中，该制度的试行性质有所改变，因为方案中提到两点重要内容：第一，陪审团的决议分为定罪决议和量刑决议。陪审团的定罪决议一般具有约束力，法官必须遵循，除非陪审团的决议明显违背宪法抑或成文法的规定；但是陪审团的量刑决议对法官仅具参考意义。第二，陪审团的决议必须经过3/4以上多数同意，如果没有达到3/4以上多数意见，法官应当在参考陪审员决议的基础上作出判决。[5]
二、韩国国民参与审判制度的适用范围
在制度施行前四年，根据韩国 《国参法》第5条规定，国民参与刑事审判适用于以下五种类型的案件：第一，由于刑法上的犯罪致死亡的案件、强盗与强奸之结合犯、强盗或者致伤致死案件 （共计25个罪名）；第二， “特定犯罪加重处罚等法律”所规定的犯罪中，公务员受贿案件、略诱和诱案件、性暴力犯罪等 （共计11个罪名）；第三，地方法院合议庭管辖案件中大法院规则所规定案件 （国民参与刑事审判规则第2条：特别法上的食品制造、非法药品制造、污染物质非法排除、麻醉药）；第四，该当前述三项案件的未遂犯、教唆犯、帮助犯、预备犯、阴谋犯；第五，根据韩国刑事诉讼法第11条规定，该当前述四项犯罪相牵连案件而合并审理的。后来由于制度施行状况较好，对于提升韩国司法之透明度及信赖感有相当的帮助。于是韩国国会在2012年1月17日主动提出修正草案，将国民参与审判的适用范围进一步扩大至全部法定合议案件。修正后的国民参与审判的适用范围为：1.法院组织法第32条第1项 （第2号及第5号除外）所定之合议庭管辖案件；2.该当前款案件的未遂犯、教唆犯、帮助犯、预备犯、阴谋犯；3.根据刑事诉讼法第11条规定，该当前述两款犯罪相牵连案件而合并审理的。被告不希望进行国民参与审判，或依 《国参法》第9条第1款规定受排除者，不实施国民参与审判。[6]修正后的适用范围于2012年7月1日开始施行。
但是，《国参法》如此规定存在其弊端，即它允许被告自由选择是否采用国民参与审判的方式，法院也拥有自由裁量权，可以裁定排除国民参与审判的适用。这就产生了两方面的问题，一是被告的申请率过低，撤回率过高；二是法院的裁定排除率过高，且各地差异明显。对于第一个问题，韩国在国民参与审判制度施行三年后的统计资料显示，自2008年1月1日起至2010年12月31日止，制度施行的3年间，被告向法院申请的案件总计1006件。其中，已结案件为936件，未结案件70件。同一期间所有刑事案件中，该当国民参与审判适用类型的案件数为19431件，其中国民参与审判申请率仅为5.2%（=1006件/19431件），可见被告申请率过低。至于为何过低，有学者检讨， “申请率过低之原因，除有对制度本身之陌生及申请期间过短等原因被检讨外，惟最终仍应归咎于申请主义本身。”[7]
另外，在上述936件已结案件中，被告申请国民参与裁判后又自行撤回者合计404件 （撤回率高达43.1%），法院为排除决定者合计211件 （排除率为22.5%），而实际上进入国民参与审判程序而宣告判决者仅为321件。对于第二个问题，韩国也有论者批判： “法院或以案件复杂、困难为实质上理由而大量裁定将案件排除适用，或各地方法院对于案件是否应当于排除事由之判断标准杂 乱 不 一 （最 低 的 有6.3%, 最 高 的 达 到44.4%），或检察官先大量申请传讯证人，然后藉此恣意地申请法院将案件排除适用等。”[8]
而且在韩国国民参与审判制度试行的5年过程中（2008~2012），正是由于赋予被告申请权和法院裁量权，曾导致制度枯死化危机。 “申请主义之所以造成弊端，盖被告仅在评估对自己有利时始会申请行国民参与审判，加上法院对案件具有排除权，致国民参与审判之大部分案件均集中在被告自白、案情简单等特定犯罪类型，且几乎没有涉及贪污等重大社会瞩目案件申请进行国民参与审判，造成制度整体评价上之困难。”[9]
由是观之，韩国的 经 验 与 教 训 值 得 我 们 深 思 并 引 以为戒。
三、陪审员的选任机制
由于韩国的国民参与审判制度与英美法系的陪审团制较为接近，所以其参与者的名称为 “陪审员”.
首先，关于陪审员人数，《国参法》第13条规定：①法定刑为死刑、无期徒刑的适用案件中，陪审员人数为9人；②其他适用案件的陪审员人数为7人；③但是，被告方在审理前整理程序中承认公诉事实的主要内容时，可以将陪审员人数减为5人。2013年3月6日，韩国大法院设立的 “国民司法参与委员会”在第8次委员会会议决议上讨论国民参与司法制度最终形态时，将5人陪审团删除了。因为其在制度试行过程中出现的 情 形 比 较 少 见，仅 占 全 部 陪 审 案 件 的9.8%.另外，韩国陪审员的座位安排，位于法官与检察官、被告及辩护人之间的左侧，不与法官同坐一排。从人数规定和座位安排中，我们也可看出韩国的国民参与刑事审判制度更偏向于陪审制。
其次，关于陪审员的资格，《国参法》第16条规定，“陪审员自满20岁以上之大韩民国国民中，依本法规定选任之。”可见，韩国非常重视陪审员选任基础的广泛性。同时，陪审员选任基础的代表性也受到高度重视， 《国民参与裁判之受理及其处理例规》第14条规定，“陪审员预定候补人必须依照性别、年龄、职业等平均分布，以确保其代表性”.而且，韩国在国民参与刑事审判制度施行三年后的统计资料显示，三年间被选定的陪审员与预备陪审员之性别比例为男性占全体之52.2%,女性占47.8%;按年龄别比例为20~29岁占17.4%,30~39岁占26.5%,40~49岁占25.6%,50岁以上占30.7%;按职业别比例为上班族占31.5%,自营业占15.5%,家 庭 主 妇 占18.3%,学 生 占7.6%,其 他 占27.1%.[7]这一点值得我国借鉴并学习。
再次，关于除外规定， 《国参法》分别在第17、18、19、20条中规定了受刑事处罚者、禁治产者、破产尚未复权者等缺格事由；特定职业（如国会议员；立法、司法、行政部门之政务职公务员；法官、检察官、辩护人、法务士）之除外事由；与被告案件有关联者 （如被害人及其亲属；案件之证人、鉴定人、被害人之代理人等）之除斥事由、履行职务有困难 （如满70岁以上者；过去5年内曾经以陪审员候选人身分于选任期日出席者；履行陪审员职务，将有造成自己或第三人之危害，或职业上不可回复之损害之虞者等）之免除事由。
最后，关于选任程序，韩国选取陪审员的方式为随机抽选和一案一选。《国参法》第23条规定， “法院应从陪审员预定候选人名册中，以随机抽选之方式选出必要数量的陪审员候选人，并通知其陪审员与预备陪审员之选任期日。”在选任程序中，法院可询问陪审员候选人，以审查其有无该当缺格事由、除外事由、除斥事由、免除事由或有其他不公平判断疑虑，检察官、被告或辩护人可申请法官代为询问，法院也可使检察官或辩护人直接询问。这样做是为了进一步确保被选出的陪审员符合程序规定。陪审员选任程序不公开进行，检察官与辩护人必须于选定期日出庭，被告须经法院许可才能出席。韩国对于国民参与刑事审判案件实行强制辩护，所以如果辩护人在选定日期未出席者，法院应选任国选辩护人。另外，韩国也规定了类似于美国的无因回避制度，检察官与辩护人可以不附理由的提出回避申请，法院应据此作出不选任决定；不过不附理由的回避申请在人数上要受到限制，即在9人制陪审团中最多要求申请5人回避，7人制为4人，5人制则为3人。