比较法论文
最高人民法院与最高人民检察院于 2013年9 月9 日公布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（ 以下皆简称为“司法解释”） ,引起了社会各界的广泛关注。有人认为，网络安全加大打击力度是必要的，但它在一定程度上限制了言论自由并且可能造成刑法制裁的滥用。目前，社会各界大多数争论焦点也自然而然地以就事论事方式集中于解释自身，并没有过多地通过与其他地区（ 如台湾） 的比较以及借鉴国外的言论自由来审视其中不足。此外，尽管也有人借鉴了其他地区的经验，但基本停留于刑法条文中的诽谤罪分析，涉及该解释并没有通过现状加法理的方式作出深入系统地讨论。笔者通过对大陆与台湾在基本内涵、构成要件、理论前提进行比较分析，提出如何恰当地平衡“言论自由权”与“诽谤罪责”的几点建设性见解。希望从此在人权保障与打击犯罪之间找到比较恰当可行的平衡点，力求为大陆法学理论体系、立法目标与实践应用等领域尽绵薄之力。
一、两岸有关诽谤罪的内涵解读
（ 一） 大陆的概念及规定
在我国刑法第 246 条规定了侮辱罪和诽谤罪： “以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”诽谤罪与侮辱罪放在同一条文，都是因“侵犯公民（ 他人） 人身权利”而予以追责。
《最高人民法院、最高人民检察关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第 1 条对捏造事实诽谤他人做出来具体的认定，不论是自己捏造损害他人名誉的事实还是组织指使人员在信息网络上散布损害他人名誉的事实，以及篡改原始信息对他人名誉造成损害事实，或者明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。
捏造在诽谤罪的定罪与量刑中发挥重要判断标准的作用。侮辱罪与诽谤罪的区分关键在于是否具体指摘毁损他人名誉的事实； 如果具体指摘毁损他人名誉事实的，则构成诽谤罪； 反之，倘若不属具体指摘事实而轻蔑对他人价值判断的，就构成侮辱罪。[1]
在量刑方面，该司法解释明确了利用信息网络诽谤他人四种“情节严重”的情形。
（ 二） 台湾的概念及规定
台湾刑法第 310 条第 1 款和第 2 款对于诽谤罪作如下规定： 意图散布于众，而指摘或传述虚假的事实成立普通诽谤罪，处一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金； 如果是散布文字或图画而诽谤，则为加重诽谤罪，处二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金。从该规定可以看出，在台湾诽谤中有两个级别，一是普通的诽谤罪，二是加重诽谤罪。在中国汉语解释中，指摘之意是指责，指出错误，给予批评； 传述之意是转述、传授、传说。从该法上述规定内容可看出，仅以言语的形式传述虚假信息的为普通诽谤罪，若以文字或图画的形式就成为了加重诽谤罪。由此可见，后者诽谤在量刑上会比前者更重一些； 因此，表明主要还是取决于其社会影响力方面的考量。
台湾刑法第310 第3 款规定： “对于所诽谤之事，能证明其为真实者，不罚。但涉于私德而与公共利益无关者，不在此限。”台湾法制属大陆法系，此条款却充分吸纳英美法系诽谤法的特点，将英美法系非成文的诽谤法条文化借鉴其中，肯定了公共利益在新闻报道中的重要位置，颇具代表性。[1]
该法第 311 条规定免责事由，即“以善意发表言论。而有下列情形之一者，不罚： （ 1） 因自卫、自辩或保护合法之利益者； （ 2） 公务员因职务而报告者； （ 3） 对于可受公评之事，而为适当之评论者； （ 4） 对于‘中央'
及地方之会议或法院或公众集会之记事，而为适当之载述者”.关于行为人“是否以善意发表言论”之判断，“应就具体事件而为客观判断。且应就利益权衡理论的原理，妥加权衡审酌。切勿纯就被指摘者或被评论者的立场而为判断。”[2]
台湾宪法第 22 条虽通过明示的方式保障基本自由，但因其有“刑法”诽谤罪的制裁规定，故自会发生剥夺或限制表见自由的后果。
刑法为了缓解这一个对立矛盾的紧张关系，“故根据所诽谤的对象是否为公众人物”、“所披露的事实又是否有关公共事务（ 即公益） 而提供不同的保护”等问题需解决； 为此，针对公众人物、有关公共事务的事实进行披露的，在责任认定上，一般要求受侵害的原告方证明被告明知不实或者不管真伪而直接披露即具存在真正恶意，或者被告方能够证明所披露的事实涉及公共事务且与个人私德无关，则成为违法性阻却事由。[3]
笔者认为，台湾的这些规定虽是正面针对诽谤罪而设置，但其背面的免责事由实际上却为公职人员相适应的信息披露权（ 或公开权）与新闻工作者的言论自由权的享有提供了特殊（ 间接式或者说消极的） 保护，进而为大众的监督权落实提供了可靠平台。需要特别注意的是有关公职人员的个人隐私等关切私德方面的信息应严格区分于可公开的公共事务范畴（ 遵循公私分明立法立意） .
二、两岸现行诽谤罪构成要件异同分析
两岸诽谤罪构成要件的分析是深入了解诽谤罪的法律基础，同时也为大陆寻找诽谤罪与言论自由平衡点提供法理基础。下面笔者将采用“四要件”说（ 主体、客体、主观方面、客观方面） 进行分析，现在很多专家学者推行“三阶层”说（ 该当性、违法性、有责性） ,台湾采用的也是“三阶层”,但目前大陆的着作还是以“四要件”为主。刑法学教授高铭瑄认为： “四要件”理论内部逻辑极其严密，层次界分相当清晰； 恰当地实现了一个犯罪行为由粗到精，由表及里，由整体到部分，由部分又回归整体的剖析。[4]所以，考虑到大众的认知还停留在“四要件”上，收集的材料也主要体现“四要件”说； 况且“四要件”本来就显现比较清晰的层次特点。因此，笔者还是习惯于采用这种“原汁原味”的方法进行异同分析，而将台湾的内容也相对应地拆分为四个部分。
（ 一） 对比客观要件
1. 客观要件上的相同点两岸都概括地表达为捏造，无中生有的事实，败坏他人名誉的行为。如果这个虚假事情不足以损害他人的名誉，倘若散布的是真实的事实，更不会构成诽谤罪； 但有可能构成刑事侮辱罪，也或许要承担民事侵权责任。因为自然人享有的私人生活安宁与私人信息不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一项人格权，如果公布的事实是他人不愿别人知道的事实时，就构成了民法上侵犯他人隐私权。在大陆《民法通则》第 101 条规定： “公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”,因此当公民的名誉权受侵害时，就有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉（ 大陆的民法通则第 101 条及侵权责任法第 2 条） .台湾民法典第 184 条也规定了“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同”.此情形，刑民责任追究上可发生竞合而择一取之，所以在两地刑法上诽谤罪、侮辱罪都是自诉类型，也就是说可由当事人自己选择是否要追究对方刑事责任。
2. 客观要件的不同点如前述，大陆呈现出比较笼统、模糊的表达特征，定论于： “散布捏造的事实，足以败坏他人名誉构成诽谤罪”; 而台湾的诽谤罪规定就显得相对细致、明确，诸如出现“以虚构的言语指摘或传达，成立普通诽谤罪。如果是散布文字或图画而诽谤（ 如利用报纸杂志或网络） ,则为加重诽谤罪”之条文表述。除表达方式外，大陆的客观要件无实质的等级区分，台湾却将之分为两种情形，并根据不同的加害者行为表现作出相应处罚规定（ 台湾刑法典第 310 条） ;由于客观要件中蕴涵相应的社会影响程度，图画与文字在客观上存留时间长且比较直观，所以它的社会影响远比言语来得大； 如此看来，相比之下的台湾规定更加细致、合理。
（ 二） 对比主观要件
两岸诽谤罪在主观上皆须有“故意”之要素，明知是虚假的事实而进行捏造，明知这个事实会发生损害他人的后果却为之，且还有贬低，损害他人人格、名誉的意图。作为例外，因过失误信并加以散布或批评失实而损害他人名誉、人格的，不构成此罪。如有人说到自己看到了什么情况怎样等，有“眼见为实”之表象，因而就一传十、十传百地散布开来； 但“眼见而不为实”情形时有发生，实际上是一个以假乱真的事实，此时确实无法也无从追究因误信而缺失主观故意性的加害者的刑事责任。
然而，台湾的诽谤罪在主观上除了要故意之外还须具备“散布于众的意图”,在此尤其要注意的是“众”,也就是说必须向多个或多方人散布。汉语中“众”的量化描述是指三人或以上，如《国语·周语》中“人三为众”之定义。因此，只向两个人指摘、传达且不管是在无人的广场还是在无人的餐馆都不够成此罪； 在定罪时，除“故意”要素外，还需考量向众人传播与否。
这在侧面进一步表明了两岸在言论自由上表现出不一的容忍度，与台湾比较，大陆相对偏低些； 其次，台湾主要是从虚假事实对社会的影响程度角度考虑定罪与量刑，大陆则表征出虽有“情节严重”之要求，但终因无进一步作出具体规定（ 仅依靠司法解释等） 而有形同虚设之嫌（ 法律的实效性相对偏差） ,以至多依托于法官自由裁量的遐想空间。笔者认为，这是台湾诽谤罪与大陆诽谤罪最大区别之处。
（ 三） 对比诽谤罪客体
诽谤罪的客体，两岸皆确立从“侵犯名誉权”下手。对象都要求是特定的人，可以是特定的一个人，也可以是特定的多个人。
但有所不同，大陆除侵犯名誉权之外还可以是“侵犯人格尊严”,笔者认为这里存在漏洞，因为人格尊严属一般人格权，名誉权属于具体人格权范畴，也就是说人格尊严与名誉权不属于同一类型人格权界定内的并列关系。大陆将两者并列放在一起作为客体是不妥的。
两岸在名誉权的理解上也存在不同。台湾把名誉分为三类，分别为内部名誉，外部名誉以及主观名誉（ 日本也采用了这种划分方式） .[5]内部名誉，指的是独立于自己或者他人的评价的“人的真正价值”; 外部名誉，主要属对人的社会评价、社会评论与名声，也称社会名誉； 主观名誉，即指本人对自己的名誉情感。[6]
在大陆，对名誉还没作出明确的解释，但部分学者认为名誉仅包括外部名誉，并明确提出“内部名誉为内在人格之价值，非为现实之名誉，尚无法受到他人之侵害，刑法也无保护之必要。”[7]
笔者亦同意名誉仅为外部名誉的说法，一方面，理论上人之“真正”（ 客观） 价值与自身主观评价本来就很难确定，更不可直接对等，所以，实践中更无从也无法实际应用； 另一方面，会给一部分别有用心之人滥用诽谤罪创造不该有的机会，尤其在法律还未健全完善阶段，对名誉权扩大解释颇显无益。
（ 四） 对比诽谤罪主体
有关诽谤罪的主体，两地刑法都规定为完全刑事责任能力人（ 大陆刑法第 17 条、台湾刑法典第 18 条） .能影响和决定人的刑事责任能力程度，即人在刑法意义上的辨认和控制自己行为的能力的，有两方面因素： 一是知识和智力成熟程度，二是精神，即人的大脑功能正常与否的状况； 人的精神正常与否受到“人是否患精神疾病及精神疾病种类、程度和特点的影响”.[8]总体而言，从区分犯罪主体进行量刑的法律现象看，台湾的刑罚比大陆的刑罚要轻一些。