比较法论文
台湾的这种从轻立法理念反应在一般诽谤罪上亦显如此，即“处一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下嗣金，加重诽谤罪的处二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下嗣金。”（ 台湾刑法典第 310 条） 而大陆犯诽谤罪的，处三年以下有期徒刑，拘役、管制或剥夺政治权利（ 大陆刑法第 246 条） ,显而易见比台湾来得重些。
三、相对应的权利前提： 言论自由
如前述，追究诽谤罪的法律责任必然会牵涉到言论自由权利，可见二者属于一种辩证统一关系。诽谤罪规定的实施需要社会监督，公民行使监督的权利可通过言论方式实现； 所以，保障言论的相对自由有利于促进诽谤罪定罪量刑的完善； 可以说，公民言论自由权利的享有是受宪法保护的大前提（ 如我国宪法第 35 条） .反之，诽谤罪法律的实施也为言论发表提供一个有利于公众分享信息进而实现有效监督的优化平台。然而，过于严厉的诽谤罪刑罚又在一定程度上限制了言论的自由发挥。因此，言论自由权利与诽谤罪责此相对立二者需要寻找一个有利于共同发展的平衡点。以下通过两岸具有典型意义的现状（ 司法实践） 问题进行探讨。
（ 一） 大陆言论自由的现状
该解释出台之前，网络言论百无禁忌（ 除了危害国家安全的言论） ,有关规定明显存在不足，给网络谣言留下广阔的发展空间。因此，某些人出于各种原因或目的肆意在网上或报纸等地方发布一些不利于政府公信力的文章。为了适应新形势下同网络犯罪作斗争的迫切需要，结合新型犯罪方式的特点，对刑法相关条文的适用依法进行解释，为在司法实践中准确而有力地惩治利用网络实施的相关犯罪提供明确的司法解释依据，解决人民群众反映强烈的问题。从当时情形看，网络社会需要有刑法这类严格规范保护。
然而，这份司法解释出台之后，公民担心该解释可能成为某些公权力打击报复的工具，倒逼而来的是言论自由受到不可小觑的威胁。有目共睹，历史上类似这样事件的发生已经不止一次两次（ 云南大学老师“何建明”案） .经过此类事件后，造成很多人在发表意见时都要特别谨慎，生怕惹祸上身。除了法律实施上存在不足外，此解释的内容也过于严格。如前述，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到 5 000次以上，或者被转发次数达到 500 次以上的认定为“情节严重”; 就此标准，在信息如此发达的社会，信息被转发次数达到 500 次以上是相当容易之事而显过于严格。中国政法大学洪道德教授提出，用数字衡量是否定罪的相关规定应更加细致明确，应警惕该规定被人恶意利用。[9]
笔者认为，在刑法立法目的上权衡“惩戒犯罪”与“保障人权”这两面时，此司法解释明显偏向“惩戒犯罪”.其次，诽谤罪在主观上属明知是虚假信息，这个明知又该如何认定呢？
这部司法解释并未具体说明，而是留给司法机关过大的自由裁量权，极有可能给言论自由权利实现带来不容易避免的阻碍。
通过以上剖析，不难看出因为言论自由受到束缚，公民基本权利也受到不应该的威胁。
造成这种后果主要还是由于这份解释比较容易沦为公权力打击报复的工具，只要有人报出了不利他们的言论就可冠以诽谤而予以追责，公民的言论自由在一定程度上已经被悄然剥夺。
（ 二） 台湾言论自由的点滴现状
相比之下，台湾的公民言论自由保护更显健全。从蔡兆阳诉《商业周刊》案的结局就可看出两地在处理言论自由与诽谤罪关系时的不同。详细案情介绍如下：
在1996 年11 月4 日发行的《商业周刊》第467 期中，记者林莹秋撰写了一篇名为《信义大楼内大官们的“房”事揭秘》的文章。同时，另有一篇笔名为“秦汉砚”等人撰写的《蔡兆阳抢走王志刚的公关爱将》一文。蔡兆阳认为报道中的有关说辞对其社会地位、道德形象、人格评价等产生负面影响，遂向台北地方法院自诉《商业周刊》总编辑黄鸿仁及记者林莹秋加重诽谤罪。这个案子经过了八年的审判，分别经过了第一审、第二审、第一次非常上诉、更一审、第二次非常上诉、更二审，最终在《信义大楼内大官们的“房”事揭秘》一案中，林莹秋和黄鸿仁因“真正恶意原则”被判无罪。但《蔡兆阳抢走王志刚的公关爱将》一案，终因黄鸿仁不愿提供笔名“秦汉砚”的个人真实资料，法院无法调查文章内容的真假，故总编黄鸿仁依然被判有罪。[10]
台湾在《“大法官”议决释字第 656 号解释》中，“大法官”首次就有关新闻自由概念作出诠释，并提出了“媒体自由权的’减压制度‘必要性”,即“究竟媒体的言论比一般人民所为的言论，不论是在重要性及其界限上，皆会有不同的’宪法‘意义。’宪法‘对新闻媒体的保障，除了一般人民的言论权外，尚有新闻自由保障的’加持‘,而为后者所涵括。因此，其保障也享有了关涉’国家‘民主宪政发展的高度法益，而邀得’宪法‘最高度的保障（ 释字第五七七号解释意旨参照） ”.[11]从蔡兆阳诉《商业周刊》案和《“大法官”议决释字第 656 号解释》看出，由于媒体人工作的特殊性给予这类人更大的容忍度，所以就在普通公众和新闻媒体人之间的言论自由做了区分。新闻媒体人作为政府与公众之间的媒介，它的主要工作是为双方传递信息； 因此，出现信息失真是很难避免的，对他们因地制宜采取适当“减压”也在情理之中。
笔者认为，在严格区分“新闻媒体人”与“普通民众”之前提下，这里的“因地制宜”出发点应在于个案实际需求，而能否适当地减压主要还是取决于新闻媒体人是否严格履行应有的职业道德及操守。这是在赞同台湾做法的基础上更加深入强调的观点。
四、恰当地平衡“言论自由权”与“诽谤罪责”
诽谤罪与言论自由到底是什么关系以及二者之间应该怎样权衡的问题，是海峡两岸所关注的重点； 简单理解，其实可缩影至新闻媒体人与公众人物（ 包括被脱颖而出的公职人员等在内） 两大主体之间应属怎样良性关系的探讨；对此问题的解决，关键在于新闻媒体人在公众人物面前是沦为诽谤罪的犯罪主体还是言论自由的权利合法享有者？ 对之能否做到恰当地判断？ 对此，学术界要有一定程度研究及技术掌握，以便归结出合理可行的判断标准或依据。
诽谤罪与言论自由的关系是否能够相对和谐的共处，关键在于法律。古典自然学派的代表人物孟德斯鸠认为： 在一个国家里，也就是说，在一个有法度的社会里，自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。只有在法的划定范围内，你的言论自由权利才受到保护； 也可理解为社会言论的管理，需刑法上追究的诽谤罪作为工具来运作； 但言论自由权利也同时要求司法机关要在法律范围内适用该工具及规则，不可任意使用。所以，合理的诽谤罪规定以及司法机关对之正确实施是十分必要的。根据以上的内容，笔者认为，诽谤罪与言论自由的本质关系是辩证统一，于特定场合（ 对诽谤罪定罪时） 不具分离性而需合理权衡并作出正确判断； 换句话说，这就是二者之间必然存在合理平衡的支点，对此支点把握的效果如何是判断一个国家刑法健全与否的重要指标之一。
1. 确立主客观要件上的判断标准
（ 1） 严格区分观点性评论与事实性诽谤观点性评论与事实性言论最先适用是美国“《胡斯特勒杂志》和拉里·弗林特起诉杰里·福尔弗尔”一案，当时的联邦最高法院确定了“观点性评论永不侵权”之诽谤诉讼原则；[12]他们认为，美国公民有特权可批评政府、官员与公众人物等。换言之，观点性权利是他们行使权利的行为，是绝对不能剥夺的； 显现实践是与理论的真正统一，而并非是那些不正常的各种“潜规则”.所以，观点性评论其实是对“价值”的评析，针对的对象可以是一件事，并不存在诽谤的恶意，而事实性言论是针对“事实”,具体而言是属于明知客观事实的情况下而故意对之扭曲，其真实意图在于使特定的人的名誉和人格尊严受到伤害（ 也可能是对国家或有关组织的名誉造成损害） .所以，司法机关要清楚区分观点性评论与事实性言论（ 就是所谓的诽谤事实） ,而不能一锅端； 公民有监督政府的权利，如果将观点性评论也归结于诽谤，那就和秦朝时期的“严法”没区别，相对于现代民主法治理念的社会来说必然是后退。反观前述，台湾规定的那些免责事由，对特定人员赋予特殊权利其实是为观点性评论给予相应免责。所以，观点性评论区分于事实性言论的主客观上要求体现在： 主观上没有让人名誉受损的故意，即明知是虚假的内容； 客观表现未有通过各种途径让别人知道，不对他人造成了严重后果。区分观点性评论与事实性评论也向大陆的司法机关提出更严格的要求，它要求司法机关除了要关注客观方面外，还应积极查证主观方面。
（ 2） 根据客观表现诽谤罪应该分级处理台湾还有一个值得大陆借鉴的地方就是根据客观表现分为两级，一是普通诽谤罪，另一级是加重诽谤罪，这样不仅可以对规定作出更加明确的阐述，而且可以提高审判效率，减少犯罪嫌疑人与被告人的羁押时间，有利于保障人权；同时在一定的程度上减少了法官的自由裁量权，有利于司法的公平与公正。近年，大陆一直在提倡慎用刑法，所以对于诽谤罪，笔者认为应提高启动诽谤罪的门槛，在打击网络犯罪一定要着实地将社会影响程度作为定罪的重要考量依据，而不是简单地以量化式数字作为罪与非罪的标准。像一些简单的、影响不大的案件可以鼓励当事人通过民事程序解决。这样被害人不仅可以得到有效的赔偿，还可节约司法资源以及提高效率。
2. 言论自由主体的界定
媒体作为一个特殊的行业，社会寄予极高使命和肩负很重社会责任，代表普通大众紧紧地盯着政府的不作为行为及社会异常现象，也常常为广大民众等提供第一手资料； 除此之外，媒体还有快速的特点，他们会以最快的速度提供现场报道或采访资料，在近年发生的地震灾害中就有积极的表现。所以，为了让大众最快地了解资讯或信息，他们会在很短的时间内组织报道，这时候会因客观条件限制及追求一线新闻价值而出现内容的偏差是很常见的，如果是评论个人思想渗透就会更多； 如果对他们过于严厉，是不利于人民作为国家主人行使监督权利的。笔者认为，应像台湾一样给予这类特殊人群法律允许范围（ 法定） 免责事由。如此一来，因有明确的合法与否界限或标准，会有效扼制不法媒体人及其报道的肆意出现； 权衡之下，立法上细化区分媒体人与普通大众的言论自由是必要的； 但从法的公平正义价值上考虑，如前所述，切实到位地确立“对他们因地制宜采取适当地减压”的立法宗旨。
另外，在司法实践中，法官处理媒体人的诽谤案件时除了要注重“社会影响程度”这一客观因素外，还要特别注意媒体人的主观方面； 主观方面因是心理活动，在认定时存在一定难度，导致法官容易在定罪时对之排斥性忽略。又由于媒体人主观性评论特别的普遍，因此法官在处理这类案件时需充分考察他们的主观活动，尽量避免冤假错案的发生。
3. 加大推进政务信息透明化，加强实效性法律监督
加强实践监督，减少司法机关的违规操作，针对“上有政策，下有对策”这样的现象可以通过加强各方面的监管力度，同时加强政府机关信息公开，促使公民能够充分客观地了解真实情况，减少因误解信息而导致理解偏颇，确保司法目的能够有效地且真正地实现，尽量减少出现像黄松有这样破环司法系统公信力的腐败分子。尽管有我国宪法明确规定公民享受言论自由的大环境支撑，依然于具体执行过程中还会出现诽谤罪成了公权力打击报复工具这一不良现象，所以，政府部门必须不折不扣地贯彻执行“将权力关进制度笼子”的表率，廉洁奉公、透明化放权的行政环境大改革是实现有效监督的根本基石； 在此前提下，既不能让犯罪分子逍遥法外也不能冤枉一个好人。
总之，网络安全已然成为社会重点关注问题，为了体现打击力度，目前诽谤类案件一般多适用刑事审判程序，最近多地发生“水军”被逮捕就是最好的体现。然而，言论自由又是有效行使监督权的途径，不论是媒体评论还是网络民生的言论都是监督政府的有效途径。因此，过于严厉限制言论自由必然会损害公民的监督权利正常行使而违背了宪法立意和党及国家的施政方针。
[参 考 文 献]
[1]魏永征。 中国大陆新闻侵权法与台港诽谤法之比较[J]. 新闻大学，1999,（ 4） .
[2]黄仲夫。 刑法精义[M]. 台北： 元照出版社，2005.
[3]陈洪兵。 言论自由与诽谤罪[EB/OL]. 2013 - 02 - 05.
[4]高铭瑄。 论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持[J/OL].2010 - 10 - 26.
[5]黄华生，胡勇。 诽谤罪条款被滥用的原因与对策[J]. 江西警察学院学报，2013,（ 1） .
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