法院和银行监管机构对待备用信用证的态度

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　　【题目】备用信用证形成的历程研究
　　【引言】备用信用证起源之谜探析引言
　　【1.1】备用信用证的概念
　　【1.2  1.3】备用信用证与类似法律制度之比较
　　【第二章】备用信用证起源之谜的成因
　　【3.1】“银行不得提供担保”原则的产生与式微
　　【3.2】开立备用信用证是银行隐含的附属权利
　　【3.3】法院和银行监管机构对待备用信用证的态度
　　【结论/参考文献】备用信用证的发明过程分析结论与参考文献

　　第三节、法院和银行监管机构对待备用信用证的态度

　　鉴于“银行不得提供担保”的名存实亡，而且备用信用证本来就属于银行的一项隐含的附属权利，美国的法院和银行监管机构从来就没有否认过备用信用证的合法性。

　　一、法院对待备用信用证的态度

　　首先，法院从来没有否认过备用信用证的合法地位。实践中，备用信用证交易的三方当事人里只有银行会向法院提出：备用信用证是担保，属于银行的越权行为。由于银行是根据申请人的要求开出备用信用证，因此根据“禁反言”原则，申请人是不能向法院申请备用信用证无效的。受益人自然更加不会向法院申请备用信用证越权无效。当法院面对银行提出的备用信用证越权无效的主张时，备用信用证已经在美国发展了多年，得到了商界和金融界广泛的认可。

　　同时，法院也注意到其他国家的银行除了开出信用证外，甚至可以作为真正意义上的担保人，这意味着在金融更加发达，银行业监管更加先进的美国，银行自身完全有能力更加安全有效的使用备用信用证。而且，适用于美国国内的《统一商法典》赋予了信用证交易中的三方广泛的自由裁量权，这一政策被认为是信用证成为便捷有效的工具的前提。

　　最主要的原因是，银行先是创造了备用信用证，又反过来否认备用信用证的合法性，这一行为本身就有违普通法上的善良公正原则。法院理应保护相信了银行的承诺并据此履行了自身义务的受益人。银行所提出的“越权无效”主张其实是银行自己在开立备用信用证之前由于没有正确评估相应的风险所导致的失职行为。如果法院支持银行这种出尔反尔的行为，必将损害银行自身的信誉并最终动摇整个信用证的基础。

　　其次，笔者认为“第一位和第二位付款义务”这一区分备用信用证和担保的原则有一定的道理，因为它击中了备用信用证的核心。即只要单据一致，银行就必须付款，银行的付款义务是不以被担保人的付款为前提的，是银行自身的义务，因而就是所谓的“第一位”的义务。但是笔者认为当备用信用证用来担保票据和其他有价证券时，该原则并不适用。因为在这种情况下，备用信用证与担保没有任何区别。让我们来看一个这样的案例：RepublicNat'l Bankv.NorthwestNat'lBank。这个案件的事实很简单：1968 年 11 月，RonaldHughes,DudleyHughes,Sr.和 DudleyHughes,Jr 三人想购买 Crown Hill Memorial Park, Inc 公司的股票。根据德州的规定，CrownHill Memorial Park, Inc 需要挪出一笔资金专门用作信托财产来管理和维护旗下的一个公园。American Cities Trust Company 是这笔资金的受托人。根据信托协议，Crown Hill Memorial Park, Inc 开出了$50,000 美金的本票，由 B&H Amusement Rides,Inc 分五期授予 American Cities Trust Company。意欲购买股票的这三人注意到了这些本票，并拒绝结束购买协议，除非这些本票不再是基金资产。因此，1969 年 2 月28 日，B&H Amusement Rides, Inc 申请 Northwest National Bank 银行开出以受托人为受益人的信用证，保证其会为这笔本票付款。在进行了几期付款后，B&HAmusement Rides, Inc 拒绝再为这笔本票付款。后任受托人 Republic National Bank因而拿着未付的本票要求信用证的开证行 NorthwestNationalBank 付款，但该银行拒绝付款。

　　此案的焦点在于担保本票的信用证究竟是担保还是备用信用证。一审法院认为，该信用证是担保，因为“该信用证明白的表示 NorthwestNational 银行的付款义务只有当被担保人未兑付本票时才产生，换言之，这个信用证实际上是银行向受益人提供的一向担保，当票据的债务人未履行义务时，银行将代替债务人向受益人履行。”同时，一审法院重申了所谓的“第一位和第二位付款义务”原则，“尽管所有的信用证从某种意义上说都是担保的一种形式，但是信用证与真正意义上的担保仍然同：银行的付款义务是第一位的，不受基础合同影响。”

　　但是一审法院并没有指出在这个具体的案件中银行的付款义务到底是第一位的还是第二位的。德州的最高法院在审理此案时，认为这个信用证不是担保而是备用信用证。但是德州最高法院在讨论备用信用证与担保的区别时，并没有提出任何建设性的意见，只不过在此重申了“第一位和第二位付款义务”原则：“一个真正的担保创造的是一个第二位的付款义务，即担保人承诺一旦被担保人的第一位的义务没有被履行，他将介入并代被担保人完成应当履行的义务。然而开出备用信用证的银行，作为第一位的付款人而非申请人的代理，所承担的是它自己的义务。因此，一旦开出备用信用证，银行的付款义务是独立于基础法律关系的，只要单据一致，它就必须付款。”

　　笔者认为，德州的地方法院和最高法院在审理此案时，之所以仅仅重申了“第一位和第二位付款义务”原则而没有具体分析到底此案中的银行的付款义务是第一位的还是第二位的，是因为在这个案件中，备用信用证和担保根本就没有区别。

　　此案中银行开出的信用证是担保本票的兑现，而本票自身就是一种单据。当开票人没有兑现时，本票的持有人也是信用证的受益人必须持本票也就是信用证所要求的唯一单据要求银行付款，那么这个信用证就是一个典型的备用信用证，因为它满足了备用信用证的所有要求：即银行凭单据付款。同时我们也可以说它是一个担保，因为它也满足了担保的所有要求：即银行只在被担保人不履行义务时代为履行。从这个案例可以看出，“第一位和第二位付款义务”作为区分备用信用证和担保的原则，有它自身的局限性。Harfield 教授就认为“担保和信用证的法律区分——担保是第二位的付款义务而信用证是第一位的付款义务——其实没有任何实际意义。”

　　法院认可备用信用证的法律效力的背后真正原因是“银行不得提供担保”原则的名存实亡以及备用信用证本来就是银行的一项附属权利。正因为如此，这里并不存在一个银行为了绕过“银行不得提供担保”原则而刻意发明出“备用信用证”的问题。在这里，顺便说明一下，事实上信用证的名称与法院判定该信用证是担保还是备用信用证没有任何关系。在 Republic National Bank v. Fort Worth NationalBank案中，即使银行将其开出的信用证取名为“信用证”，德州上诉法院仍然判定它是一个担保；而在 Pan-American Bank and Trust Co. v. National City Bank of NewYork案中，情况则正好相反。银行开出的信用证取名为“担保”，但法院却认为它是一个真正的信用证。

　　二、银行监管机构对待备用信用证的态度

　　1、美国的银行及其监管体系简介

　　美国的银行体系格外复杂。美国是一个联邦制国家，在联邦制体系下，联邦政府和州政府都可以授权个人或其他组织成立银行。联邦政府授权成立的银行被称为“国家银行”（nationalbank），州政府授权成立的银行则被称为“州银行”(statebank)。这就是所谓的“双重银行体系（”dualbankingsystem）。“州银行”又可以分为三种：如果一个州银行自愿选择加入美国的联邦储备体系(Federal Reserve System)，则它就成为“州成员银行”（statememberbank）；如果一个州银行不加入美国的联邦储备体系，但是自愿获得联邦储蓄保险（FederalDeposit Insurance）的话，则它成为“非成员但受担保的州银行”（nonmember insured state bank）；如果一个州银行既不加入联邦储备体系，也不获取联邦储蓄保险，则它成为“未受保险的州银行”（noninsured state bank）。所有的“国家银行”都必须加入美国的联邦储备体系，并且所有加入了美国联邦储备体系的银行，包括“国家银行”和“州银行”都自动获得联邦储蓄保险。虽然美国的银行分为四种，但这四种银行都是商业银行，它们所从事的银行业务也都基本相同。

　　美国的这种复杂的银行体系有其自身的历史渊源。美国的第一家现代意义上的银行是 1782 年在费城成立的北美银行（Bank of North America）。北美银行是根据当时国会的法令以及随后宾夕法尼亚州的授权成立的。在随后的几年中，在各州的法律下，美国又成立了数家银行。1791 年，美国宪法颁布两年后，美国国会授权成立了第一家“国家银行”，即“美利坚合众国银行”（BankoftheUnitedStates）。

　　这家银行的授权于 1811 年失效。“美利坚合众国银行”作为联邦政府授权成立的“国家银行”，它的宪法合法性在当时受到了一定的质疑。尽管如此，1816 年第二个国家银行——同样是“美利坚合众国银行”在国会的授权下成立，并且它的合法性得到了当时联邦最高法院的认可。但是这个银行的授权书之后并没有得到当时的杰克逊总统的续签，因此第二个“国家银行”于 1836 年结束。

　　1837 年，美国联邦最高法院承认各州有权在辖区内授权成立银行。在这种背景下，纽约州于 1838 年制定了“自由银行法案”（“Free Banking Act”也就是前文所述的 1838 年纽约州银行法）。该法案规定：只要满足了一定的条件，任何个人或组织都可以成立银行。这是美国的第一个真正的州银行法，完全不同于此前其他州授权成立银行所颁发的特别许可令。其他州相继以纽约州银行法为范本制定了相似的银行法。州银行如雨后春笋迅速流行起来。1836 年州银行总数为 713 家，到1863 年总数达到了 1466 家。

　　1837 年到 1863 年是美国历史上州银行的“野蛮生长”时期。各个州的立法非常的松懈，州银行的成立也并不是为了促进公共的福利。因此，在这其间曾经有一段短暂的回落期。例如，1846 年到 1857 年，爱荷华州曾宣布银行非法；1845 年德州宪法也规定银行为非法组织。1863 年，美国的南北内战时期，国会制定了“国家货币法案（”“National CurrencyAct”，也就是前文所述的 1863 年国民银行法）。该法案授权联邦政府成立国家银行以发行政府信用担保的国家债券。当时制定这项法案的一个直接目的就是为联邦政府进行内战筹款。

　　同时，该项法案的另一个目的是为了结束美国的双重银行体系。参议院金融委员会的主席 Sherman 就说：“国家银行终将取代州银行。”1863 年的国民银行法同时在美国财政部下建立了一个独立的机构——这就是前文中一再出现的货币监理署。货币监理署负责执行所有与货币发行与流通相关的法律，并且授权成立国家银行开展银行业。1863 年的国民银行法随后被 1864 年的国民银行法所取代，该法案对 1863 年的国民银行法做了许多细致的修改，试图进一步将州银行转化为国家银行。美国货币监理署的首席长官 Hugh McCulloch 在年度报告中指出有些州——尤其是宾夕法尼亚州——已经开始为州银行转化成国家银行创造条件，宾夕法尼亚州几乎所有的银行资本都已经国有化。一场伟大的金融革命即将到来。

　　1865 年，为了加快州银行的国有化速度，国会决定对 1865 年 7 月 1 号以后所有州银行开出的债券征收 10%的税；国会同时规定：州银行提出的转化为国家银行的申请优先于成立国家银行的申请进行处理。这些措施使得大量的州银行转化成国家银行。1862 年美国有 1492 家州银行，到了 1868 年，州银行的数量锐减到 247 家。然而，州银行并没有完全退出历史舞台。州银行开始从吸收存款而非发行债券中获利。在东部的一些州，州银行被授权建立分支机构并且经营信托业——这些权利是当时的国家银行所不具备的。更重要的是，当时的州银行所受到约束比国家银行要小得多。

　　1907 年的金融恐慌使公众开始担忧过度膨胀的银行信贷。联邦货币委员会（NationalMonetaryCommission）对此作了专项调查，他们得出的解决方案就是将全美划分成若干个地区，每个地区设置一个银行管控机构。在这种背景下，国会于 1913 年制定了联邦储备法。根据该法，联邦政府在全美设置了 12 个地区性的联邦储备银行，在华盛顿特区设置联邦储备委员会（FederalReserveBoard）。12 个地区性联邦储备银行受到联邦储备委员会的监管。美国本土成立的所有国家银行必须购买其所在地区的联邦储备银行的股份，从而成为联邦储备系统（FederalReserve System）的成员。州银行在自愿的基础上也可以购买联邦储备银行的股份并成为联邦储备系统的成员。1913 年的联邦储备法一个最重要的特点是建立了银行准备金制度。该制度是为了保证联邦储备体系的成员银行在遭遇金融危机和公众恐慌性挤兑时拥有足够的流通性资金，从而保障银行业的安全。联邦储备法同时规定加入联邦储备体系的州成员银行与国家银行必须缴纳同等数额的银行准备金。

　　正因为如此，加入联邦储备体系的州成员银行不必转化成国家银行，美国的双重银行体系得以继续存在。1913 年的联邦储备法也产生了美国的第二个银行监管部门——即前文提到的联邦储备委员会。联邦储备委员会由七个成员组成，五个成员由美国总统指定，另外两个成员分别是财政部长和货币监理署的首席长官。1936 年，联邦储备委员会改组，七个成员全部由总统任命，同时财政部长和货币监理署的首席长官退出联邦储备委员会。

　　联邦储备委员会的职权主要是调整联邦储备体系下的成员银行（包括国家银行和州成员银行）例如准备金的利息的理付，外国银行的管理，银行合并和银行控股公司的交易等等。1932 年末到 1933 年初的金融危机促使国会制定了 1933 年银行法。该银行法首次规定了由联邦政府提供的银行存款保险。所有加入联邦储备体系的成员银行（包括国家银行和州银行）都必须购买联邦政府提供的银行存款保险。银行存款保险由新设立的银行监管机构——联邦储备保险公司（The Federal Deposit InsuranceCorporation,简称 FDIC）提供。FDIC 的资金由 12 家地区性联邦储备银行提供。

　　FDIC 的董事会有三名董事，其中一个是货币监理署的首席长官。FDIC 最开始的管理权限主要是管制“非成员但被保险的州银行”。1933 年后，FDIC 的权限逐渐扩展，包括银行存款利息的理付，分支银行的建立，银行合并等等。至此，美国的三大银行监管机构最终形成。美国的双重银行体系延续至今。

　　三大银行监管机构的分工大致是：货币监理署负责管理国家银行；联邦储备委员会负责管理联邦储备体系的州成员银行；FDIC 负责管理非成员但被保险的州银行。这仅仅是一个大概的划分，事实上三大银行监管机构的权限划分是非常混乱的，有许多平行和重合的地方。在此笔者限于篇幅不再赘述。

　　2、监管机构对备用信用证的态度

　　备用信用证在产生的初期并没有受到太多的立法与行政机构的干预，虽然美国的三大银行管控机构都注意到了这一新型的信用证的潜在风险，但是三者对此都持有相对宽容的态度。例如通过前述关于备用信用证五要素的规定，美国货币监理署事实上就已经接受了法院所发明的区分备用信用证和担保的标准，即“第一位和第二位付款义务”原则，从而认可了备用信用证的法律效力。

　　需要注意的是，货币监理署并没有使用“letter of credit”而是使用了范围更广泛的“undertaking”来指称银行的行为，这也暗示了货币监理署希望这一规定囊括备用信用证。对此，Sayre 教授就曾警告说：“我建议，货币监理署不要通过试图规定什么是真正的信用证，从而打开银行进军传统保险业、担保业的潘多拉魔盒。”

　　面对备用信用证可能产生的风险，货币监理署也仅仅只是警告：“制作和管理这种新型信用证（备用信用证）需要银行做出审慎的判断以避免产生的常规贷款超出银行的贷款限额。”美国的银行监管机构之所以能够容忍备用信用证的产生和适用，很大一部分原因在于UCC这部主要适用于美国国内的信用证的法律为备用信用证提供了法理基础。1952 年第一版 UCC 规定：“信用证是由银行应申请人的要求开出的承诺，当受益人遵从了信用证上的要求时，银行将向受益人付款。”“受益人提供的单据可以是物权证明（比如运单、仓储单），也可以是一张简单的书面凭证，证明某件事发生或没有发生，或者是一张简单的书面通知，说明某人违反了相关的义务。”

　　“这些与信用证相关的文件包括了证明建筑合同已经全部完成或完成了一部分的证书，也包括货品已经发出的通知，还包括违约证明和其他更加基础性的物权证明。”与此同时，美国的国会对于备用信用证的发展也没有做出相应的立法，这是因为信用证的优势：（这里的信用证指的是广义上的信用证，包括备用信用证）可靠、便捷、便宜、适应性强在僵化和限制性的立法条文下将会丧失而无法适应复杂的商业交易。例如，UCC 的起草者们在 UCC 官方评论中就说到：“没有人能够将信用证的所有可能的使用情况编纂为一部法律而又不影响这一有用的金融工具的进一步发展。”

　　美国的银行监管机构和立法机构对于备用信用证的这种宽容态度在 1973 年产生了变化。1973 年 10 月 18 日，美国货币监理署宣布美国圣地亚哥国家银行（以下简称 USNB）破产，并指定 FDIC 接管 USNB。USNB 破产的一个重要因素是开出了价值 9 千万美金的备用信用证，其中很大一部分用于担保该银行总经理 C.Amnholt Smith 拥有的公司所借的贷款。当这些贷款未能如期归还时，大量贷款给这家公司的银行要求兑现备用信用证，导致 USNB 的资金链断裂并最终破产。

　　为了尽可能的减少 USNB 倒闭带来的不利影响，FDIC 找到另一家银行 CrockerNational Bank（以下简称 Crocker）去接手 USNB 的资产和债务。1973 年 10 月 19日，USNB 作为 Croker 银行的一个分行重新开业。为了促使 Crocker 接手，FDIC保留了 USNB 先前开立的担保 Amnholt Smith 债务的备用信用证，没有将它们转让给 Crocker。因而持有这些备用信用证的受益人转而要求 FDIC 兑现，但被 FDIC拒绝。诉讼由此开始。

　　诉讼讨论了备用信用证的合法性问题及鉴于备用信用证的风险银行是否可以继续开立备用信用证的问题。各原告银行辩解称备用信用证并非担保，因为它们满足了 UCC 第五章 5-102 所规定的信用证的条件；各原告银行还辩称，备用信用证的实质是它们给 USNB 的直接贷款，而不是给 Smith 公司的贷款。不管在哪种情况下，按照 12 U.S.C.§194 (1976)的规定，备用信用证都应该转移到 Crocker 银行，并且受益人有权要求 Crocker 银行兑现。吊诡的是，FDIC并没有以这批备用信用证是非法的担保为由拒绝付款。在诉讼中，FDIC 认为备用信用证不管是不是担保，FDIC 都有权将其归置在自己名下。

　　FDIC 的这种辩解似乎也暗示其承认了备用信用证的合法性。这起诉讼在当时的银行界产生了广泛的影响，尤其是备用信用证在 USNB 倒闭中所起的作用引起了各界的注意。早在 1972 年，USNB 倒闭前一年，FDIC 的主席 FrankWille 就曾警告说：“如果 USNB 被迫要求兑现它所发出的备用信用证，则其可能会遭遇严重的资金困难。”

　　联邦储备委员会的主席 Holland 针对 USNB 倒闭做出了如下的评论：“这些信用证（这里指备用信用证）在事实上行使着担保的功能，因而它们在某些法域的合法性是值得怀疑的。除了它们的合法性问题外，这些信用证在开立时往往没有经过仔细的信用评估也没有受到普通贷款所受到的法律和管理上的限制。一旦那样的情况（指的是 USNB 的例子）发生，银行往往没有足够的意愿和能力去承担这些信用证引起的信用和融资风险。”Paul R. Verkuil教授也认为毫无规制的乱开备用信用证严重损害了 USNB 的流动资金，同时也威胁到了传统的商业信用证的合法性。USNB 的倒闭绝非特例，整个银行界都面临乱开信用证所带来的威胁。

　　USNB 事件迫使银行监管机构和国会更加密切地关注备用信用证问题。1974年 1 月，FDIC 颁布解释，要求其监管下的银行从两方面给予备用信用证以特殊对待：1、将备用信用证置于银行对单个个人或组织的贷款限额；2、将备用信用证反映在资产负债表的脚注上。联邦储备委员会也要求辖下的银行在开出备用信用证之前，要对申请者进行与传统的银行贷款同样的信用检查和评估。

　　监管机构的这些干预并不是为了限制备用信用证的发展，而是为了防止银行的客户将银行作为其贷款的唯一担保人，并且提醒公众注意到开立备用信用证的银行的财务状况。事实上，USNB 事件过去还不到半年，联邦储备委员会就正式认可了备用信用证的合法性：“备用信用证代表了开证行对受益人所负有的如下的义务：（1）、向受益人返还其预付的款项；（2）、偿还申请人的债务；（3）、在申请人未履行义务时，向受益人赔偿。”FDIC 在 1974 年 8 月也颁布了类似的规定。同时，美国的备用信用证依然呈现出快速增长的势头，1973 年 12 月，美国共有 60 亿美金价值的备用信用证，到了 1974 年 7 月，备用信用证的总计价值扩大到了 90 亿美金。

　　在这种背景下，由于不满于银行监管机构的松懈，更由于担心备用信用证的爆发性增长严重威胁金融安全，一个叫 EdwardW.Brooke（以下简称 Brooke）的参议院议员在 1974 年 8 月提出了一项名为 S.3949 的议案。该议案专门针对备用信用证做出了严苛的规定：1、备用信用证不能超过任何一家国家银行所能承担的债务总额的限制（100%的银行股本加上 50%债务）；2、加强对备用信用证不能超过 10%的银行对个人贷款限额的规定的监管，主要是要求监管部门透过虚拟的中间人看到最终的备用信用证的使用者。（“虚拟中间人”即 dummycorporation）3、备用。

　　信用证纳入银行资产负债表而不仅仅是脚注。这个议案一经提出，便遭到了美国银行界的坚决反对，美国的三大银行监管机构也颇有微辞，最终在第 93 届国会中不了了之。在第 94 届国会中，Brooke 参议员又提出了 S.2347 议案，这一议案同先前的 S.3949 议案基本一致，国会对这一议案做了长时间的听证。但是该议案仍然不了了之。到了第 95 届国会，参议院通过了《金融机构监管法案 1977 年修正案》。该议案的第六章——S.71 修正案试图按照 S.3949 和 S.2347 的方法来规制备用信用证。事实上，S.71 修正案就是由 Brooke 参议员在议案的通过当天作为修正案添加上去的。Brooke 在国会陈述中提到：“当我在 1974 年 8 月首次提到这种工具（备用信用证）所带来的问题时（即 USNB 的倒闭），全国 20 家最大的银行总共开立的备用信用证总计价值 69 亿美金。三年过去了，现在这 20 家银行所发出的备用信用证总额达到了 130 亿美金。全国范围内的备用信用证总额估计在200 亿美金。在可预见的将来，备用信用证的总额将会达到 500-1000 亿美金。显然这种信用证的增长势头并没有得到遏制，其所带来的问题也没有被银行以及银行监管机构解决。”S.71 修正案对备用信用证提出了更为严苛的规定：将银行所能承担的债务限额由先前的 100%银行股本加上 50%结余改为 50%银行股本加上50%银行结余，同时备用信用证将和其他债务如票据、贷款等一起计入这个限额。

　　306Brooke 参议员也曾致信美国货币监理署，要求货币监理署要么全盘接受他的提议，要么直接宣布备用信用证为银行越权无效的行为。货币监理署在回信中指出，他们从来没有怀疑过备用信用证的合法性，并引述了法院的两个判例，也就是前文所分析的 Barclays Bank D.C.O. v. Mercantile Nat'l Bank 和 Wichita Eagle &Beacon Pub. Co. v. Pacific Nat'l Bank 作为佐证。Brooke 则反驳称上述的两个案子并没有涉及有关备用信用证或担保是否为法律允许的银行行为这一问题。这一争论实际上是以参议员 Edward W. Brooke 和学者 Timothy D. Naegele 为代表的国会保守派与以三大银行监管机构及学者 HenryHarfield 为代表的银行自由派的较量。争论的焦点主要围绕备用信用证的风险及相应的风险管控措施展开。

　　备用信用证给银行带来的风险主要来自以下三个方面：

　　（1）、银行自身低估了备用信用证的兑现可能性，认为在一般情况下，受益人不会要求银行付款，备用信用证将自动作废。因为这种乐观的估计，很多银行在开出备用信用证时并不要求申请人提供额外的担保。笔者之前已经论证，备用信用证实质是一笔不确定的贷款，当受益人向银行取款后，这笔不确定的贷款转变为一般性的确定的贷款，而银行在放出一般性的贷款时，是需要作风险评估并要求借款人提供担保的。因此，按理说，银行在开出备用信用证时需要持有与贷款时同样的谨慎态度。然而由于传统的贷款竞争压力太大，加上备用信用证的利润丰厚以及银行的这种乐观的估计，有些银行并没有要求所有的备用信用证的申请人提供担保。

　　（2）、当备用信用证的申请人未履行义务时，银行代偿的风险过大。在传统的商业信用证交易中，银行在付款以后，会从受益人处获得代表货物价值和所有权的单据，如果申请人不向银行偿还货款，银行可以通过出售有价单据获得货款从而弥补损失。但是在备用信用证交易中，这个安全机制是不存在的，因为银行在向受益人付款后，获得的仅仅是一张受益人自己提供的申请人的违约证明，这一纸证明没有任何的商业价值。另外，如果受益人要求银行付款，往往表示申请人已经违约，其财政信用已经出现问题。银行付款以后从申请人处获偿的可能性自然不会很高。

　　（3）、由于备用信用证并没有反映到银行的资产负债表，只是体现在资产负债表的脚注上，而资产负债表是判断银行是否超越了《国民银行法》所规定的贷款限额的基础。因此理论上来说，银行有可能滥发备用信用证而不顾自身的安全，加上美国的银行监管部门所规定的银行最低资本准备，银行为了改善其“资本——资产比率”将大量的高风险的投资行为转变为备用信用证，从而不反映在资产负债表上，这更加严重地威胁到银行的安全。

　　对此 Harfield 教授认为伴随备用信用证的风险其实并非备用信用证所独有，这些风险根源于银行脱离了健康的银行经营准则。不管是传统的商业信用证还是有争议的备用信用证，只要银行未能遵循正常的风险评估准则，都会给银行带来严重的风险。这些风险与银行开立的信用证的种类无关。备用信用证之所以较之传统的商业信用证更可能给银行带来风险，并不是人们想当然的认为商业信用证的票据有价值而备用信用证的票据没有价值，而是因为银行在开出商业信用证时，有一套严格而复杂的程序。这个程序会迫使银行在开出商业信用证前做健全的资产和信用评估；相反，银行在开出备用信用证前却并不需要经过一个这样的程序。据此 Harfield 教授认为应对备用信用证的风险在于银行业的自律，正确的做法是强制银行自己制定一套适用于开出和管理备用信用证的规则和程序。保守派学者则认为目前对备用信用证的规制并不理想，备用信用证的爆发性增长加重了美国当时的通货膨胀。虽然美国已经有了货币监理署、FDIC 和联邦储备委员三大银行监管机构，但是它们对备用信用证的监管力度不够，尤其是货币监理署基本上是为银行家的利益代言。

　　而且事实已经证明，寄希望于银行的自律是不现实的。尽管争论的很激烈，但是第 95 届国会并没有通过 Brooke 议员提出的 S.71 修正案。之后，参议院银行、房地产及城市事务委员会主席 Proxmire 先生也注意到了备用信用证问题，并致信联邦储备委员会主席，要求联邦储备委员会向参议院银行、房地产及城市事务委员会提交一份详细的有关备用信用证在国内和国际的使用情况、备用信用证对美国银行业构成的潜在风险以及联邦储备委员会预防这些风险的提议的报告。

　　为了准备这份报告，联邦储备委员会以问卷的形式采访了 28家代表性的银行，采集的信息包括备用信用证的基础法律关系的种类、抵押品的使用、银行的亏损情况。调查的 28 家银行中有 11 家全美最大的银行，这 11 家银行开立的备用信用证的数量占到了全美备用信用证总量的四分之三（以账面金额计），其余 17 家银行为较小的银行，其开立的备用信用证总量占全美的百分之四。另外，这 28 家银行分别散布于全美各地：8 家在纽约，3 家在旧金山，4 家在芝加哥，其余 13 家则分布于里士满（弗吉利亚州首府）、明尼阿波利斯、堪萨斯城和达拉斯。从统计学上来讲，这份报告所采的样本是比较全面和有代表性的，可以说明当时美国的备用信用证使用情况。1979 年，这份报告正式出炉。报告指出：“调查显示，尽管备用信用证有着与银行直接贷款同样的风险，但是事实上，它们对银行所造成的损失远远小于银行的日常贷款。更重要的是银行在备用信用证下的付款几乎都可以立即从申请人那里获得补偿。这主要是因为银行要求申请人提供担保。”“调查没有发现银行存在明显的乱开备用信用证的行为，因此不建议对备用信用证进行额外的规制或立法。”最终尘埃落定，这份报告发表后，美国国会再没有人质疑过备用信用证的合法性问题。