新型权利法律问题调查及对策研究

　　摘要：人们权利意识的觉醒，一方面给社会带来了法治欣欣向荣的局面，另一方面随之相关的负面效应也趁势而出。本文通过介绍新型权利研究中的两大路径，明晰当前各项证成标准存在的问题，以及对新型权利证成的未来走向给予一些建议。

　　关键词：新型权利; 证成标准; 权利泛化;

　　作者简介：马艳（1997.1-），女，回族，青海西宁人，硕士在读，研究方向：民商法。;

　　基金：青海民族大学研究生创新项目,项目名称：新型权利法律问题调查及对策研究（项目编号：04M2021005）;

　　一、新型权利研究的深思

　　虽然我国现行实定法尚不完善，权利体系也没有穷尽规范人们的利益，但从近年来诸多的权利主张以及我国学者针对主张确立的各项权利证成标准来看，都在不同程度地牵扯到证成标准的本质表达。是故，为了积极回应实践发展的主张，学者付出更多的学术努力围绕新型权利，构成近年我国法学的学术热点之一。在这一背景之下，一方面来看，各类学者提出自身见解希望新型权利之路向前迈进一步，当然新型权利已不断清晰化，部分标准已成为引领当下司法证成的宏观路径；另一方面，不断涌现的权利和证成标准给当下研究带来了更严峻的挑战。

　　（一）当前对新型权利研究所体现的不足

　　1. 过分解构新型权利，没有考虑此权利的实际运行状况

　　理论法学者在对新型权利概念进行分解研究并且发现背后各种价值观，仅以此为基础得出结论难免过于抽象难懂。法理学本身就是一般理论、基础理论以及方法论的学科，如果研究范围变小，其理论也会随着适用范围的缩小而缩小，即会脱离法理学本质意义。[1]此情况下，应确立法理学研究与具体部门法研究相结合的路径，在每年召开的新型(兴)权利与法治中国研讨会中可以邀请司法实践主体参会，形成专家、教授、学者参与主体的多元化，更能形成理论知识与实践经验的合理结合。

　　2. 新型权利证成标准多样，但证成方法单一

　　贞操权、变性权、环境权、被遗忘权、数据权、信用权、凶宅补偿权、哀悼权、流浪权、亲吻权等新型权利主张，基本上涵盖了社会中各种利益诉求的提出，反映出人们权利意识浓厚，法治社会快速前进的繁荣景象。所以证成标准在精不在多，再多的证成标准也只是个体依据有限的理性进行思考得出的结论不能普适于全体公民，而且在具体的操作过程中，相当多的学者是从自己朴素的价值观出发的，具有强烈的特殊化的直觉主义色彩。证成标准只从价值方法进行研究，而忽视了其他法学方法[2]。

　　3. 对于新型权利证成缺乏理论创新

　　当前对于新型权利的证成标准还停留在与权利相关的现象层面而没有深层次地进行理论建设。具体分析就是当前证成标准的提出完全是对某种理论来解释生活中新提出的权利主张给予理论支撑，完全是以功利主义为起点不考虑理论体系的和谐。例如，学者想证明安乐死亡权成立，那么他就会穷尽一切领域的方法来证明安乐死亡权的法定化，但是完全功利的目光忽视了差异只锁定了这项方法的解决成果，简单地借用他人的传统方法解决新型权利领域的一般基础问题。证成标准应以既有权利的证成理论研究为基础并进一步在广度上和深度上提出证成的理论延续，所以一般权利研究对新型权利研究起着举足轻重的作用应该给予重视。既有的大量研究都将传统权利理论研究作为一个前提，对新型权利的基础问题、新型权利人的权利与自由的界分与关系问题、新型权利所指的义务类型和承担方式殊少研究。

　　4. 过分关注新权利的创设，忽视既有权利推定

　　频繁立法会导致法律稳定性降低，人们对法律的可预期性降低。凡是权利就诉诸立法形式，导致权利体系不断扩充最终形成繁杂的体系，虽然新型权利从应然状态走向实然状态但如此庞杂的体系不可避免会产生更多冲突，而推定主要是从一定的已知的法律资料出发结合社会、经济、文化、法律的发展单独或综合运用形式推理和辩证推理的方法进行的对隐含权利的揭示和认定的过程与结果。从法律明示的权利推定出的权利包括未列举权利、概括权利，首先通过分析基础权利的内涵在文义揭示的基础上进行概念分类；其次从空白条款中创生新型权利，它们必须具有法律性质上的等同性；最后从未列举权利的兜底条款中替补性发展出新型权利，它一般具有补充性[3]。

　　二、新型权利证成标准之对策

　　新型权利证成标准总体上来讲，朝着不断精细化方向发展，权利主张的不断生成兴起也预示着学者学术努力的积累，在积累的研究中体现出研究的层次还有提升的空间，主要涉及证成之基础研究以及相关方法的选择[4]。

　　（一）新型权利证成之基础研究

　　1. 新型权利合理性基础

　　一项新型权利必然体现某种利益，但是并非所有利益都可以上升到权利的高度，必须要对此项利益进行价值判断，是否体现道德正义。一部分权利是人生来就有不应被限制的权利，如:生命健康权、人身自由权等；一部分权利是虚假的权利主张，如：亲吻权、吸烟权、死亡权等；还有是相对正确的权利，必须基于特定环境予以评判，如：贞操权、隔代探望权、凶宅补偿权等。所以，证明一项权利主张是新型权利应该要从经济、文化、社会、道德、伦理等诸多方面予以考量。

　　2. 新型权利衍生发展于传统权利理论

　　利益是权利法定化的重要考量因素，立法者不能借助法律手段创造新的利益，因为利益是客观存在的，权利只有承认或拒绝承认某些利益；资格是对权利主体提出的具体要求，如享有权利必先满足条件，如果别人可以正当否认你有资格享有某物，别人因你享有它而可以正当使你陷于不利或使你遭受困扰，那么，该物就不可能是你有资格享有的东西；如果你有资格享有某物，那么对你来说，享有它就是正当的。正义是权利的逻辑基础，一项权利证成与否的评定基础就是正义。正是因为传统权利理论的铺垫，才能更清晰地阐明新型权利主张泛化的原因。

　　3. 对新型权利主张之甄别标准

　　我们之所以在新型权利的研究上会出现很多问题，究其原因是没有明确证成标准。在对新型权利具体研究过程中确立何种标准，应该始终立足于中国语境，并在这一背景与基础之上充分考虑线性时间展开与延续中的与基于空间的立体分布而交叉汇聚所形成的复杂组合所成就的各种资源条件，也就是要始终在时间与空间造就的历时性与共时性结合中以中国现时代的社会境况为背景来综合性确定[5]。

　　（二）法治实践中新型权利之证成

　　1. 新诉求上升为法律规则

　　不仅新生社会关系是立法吸纳的场所，古老的社会关系依然是其场所，只要其中的权利义务没有被规定并且当前存在被保护的需要就可以将其上升为法定规则。

　　2. 司法过程中保护公民新型权利

　　(1)司法过程中以权利推定方式为一般原则

　　新型权利的产生过程在本质上是渐进式法定化，人们不断提出新的主张并且在深思熟虑后予以制度化、法定化。在司法实务中，判决创设的权利只有可普遍化为一般权利时才能算新型权利，故法官一般情况下不直接创设权利而是通过推定的方式对权利主张进行认可。

　　(2)解释进已有明确规定的权利类型中

　　法官推定的方法基本上可划分为两种。

　　第一，从包含基础权利的法律规范中推延出一系列新型权利，通过对该法律规范进行文义解读分析概念的内涵和外延，如果证明权利与被证明权利的概念关联性大时则可以初步认定为此项证明权利在逻辑上具有上升为新型权利的可能性；从空白权利条款中创生出新型权利，这种认定方式并不是司法者的天马行空而是在遵循事实基础和规范内涵后大量思考创设出的与被证权利具有相同法律属性的权利；从复数的基础权利规范中建构出新型权利，比如我国没有规定知情权，但可以从其他法律条文中归纳出知情权的存在。

　　第二，从权利的价值基础为权利提供规范支持，比如宪法规定国家尊重和保护人权，它既可以是法定权利的价值基础也可以是被证明权利的价值基础，继而从共同的价值基础论证是否可以成为新型权利。从兜底条款中推定，如果被证明权利和证明权利拥有同类语义、属性那么即可被证明为新型权利[6]。

　　（三）具体新型权利研究方法

　　1. 新型权利之价值分析法

　　黑格尔指出“方法并不是外在的形式，而是内容的认识理解”，在此意义上，应当重新分析新型权利的价值分析方法，同时适当关注效率，为权利之证成提供新视角。所谓价值判断就是依据合法规范对一项行为应当是这样或者不应当是这样的判断，是指某一特定的客体对于特定的主体有无价值、有什么价值，有多大的价值的判断。因此，法理学研究路径采用的都是价值分析方法，在应然层面探讨法律应当是什么样的。可是，新型权利具有社会性，它来自社会最终也要回归社会，对新型权利证成标准的探讨不仅是一个立法的问题，这项标准在社会现实中更需要通过社会实践得以检验，这种检验必会使证成标准从应然转向实然。效率如果放置于新型权利证成标准的语境下，是指对法律资源的合理配置和有效利用并对其结果作出价值判断。如今，人们对自由、平等、正义、公正的价值诉求已经上升到了超前的高度，所以各项价值之间的矛盾必不可免。因此，在面对各项权利诉求时要以效率为基调进行必要的取舍，同时遵循一定的价值取向[7]。

　　2. 新型权利之应用法学研究

　　实证法学在部门法领域正被广泛的应用，它是对“是什么”问题的相关回答，通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题的科学研究方法，但它不是简单用案例说明问题，它既重视经验层面，即不仅强调法学研究中要如实再现法律面貌，也关注抽象层面，承认价值介入的可能，实证分析法通过对新型权利证成标准之逻辑、语义、历史背景的分析，使对其的研究提升至精细化、准确化水平。首先，通过对经验事实的分析，以此来检验各项权利，在事实领域外，则通过法经济学进一步分析；[8]其次，比较研究也是对新型权利研究起到重要作用的方法，在不断对比过程中选择更好、更切实的理解，在从外国的一些有关新类型权利现象问题的总结中明确我国新型权利的发展方向，对这方面的研究的认识越深刻，就会得到更多我国新型权利证成的启发。在对我国证成标准进行研究时，学者难免陷入一种“身在庐山”的局限，如果将实证、比较的研究方法同时放置于规范层面和社会层面，不仅能论证新型权利存在于法律制度中的合理性也能揭示各项权利主张在社会基础中演变的机理或者规律，以及所代表的文化。

　　三、结语

　　新型权利的勃兴导致证成标准的纷杂化，对现有法律秩序和传统法律理论带来了诸多的挑战。本文以此为逻辑起点研究具体权利的证成在我国理论研究中具有总结意味，只有在不断的总结中发现问题才能更进一步探讨权利是否符合新型权利的标准。

　　参考文献

　　[1]谢晖.论新型权利的基础理念[J].法学论坛2019(03):5-19.
　　[2]王刚.“新型”权利之民法学思考及应对.[J].苏州大学学报(哲学社会科学版) , 2017(03):74-82.
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　　[4]刁芳远.新型权利主张及其法定化的条件一-以我国社 会转型为背景[J].北京行政学院学报.2019(03):43-51.
　　[5]姚建宗，方芳.新型权利研究的几个问题[J].苏州大学学报(哲学社会科学版) , 2015(03):50-59.
　　[6]李伟民.“个人信息权”性质之辨与立法模式研究--以互联网新型权利为视角.[J]. 上海师范大学学报(哲学社会科学版) , 2018(03):66-74.
　　[7]陈金钊, 宋保振.新型人格权的塑造及其法律方法救济[J].北京行政学院学报, 2015(03):32-42.
　　[8]候学宾，郑智航.新兴权利研究的理论提升与未来关注[J].求是学刊,2018(03):89-99.