刑事诉讼：定罪量刑与法官的态度

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　　3.3 自由裁量权的逻辑推演维度

　　3.3.1 刑事诉讼：定罪量刑与法官的态度

　　无论是定罪还是量刑，刑事法官都不是在真空里思考。无论法律规定了多少关于定罪量刑的程序规范和心证规则，法官都免不了跳出现有的逻辑作综合分析，也不可避免地受到各种因素影响，更复杂的是，法律本身也留下了诸多困惑等待实践给出答案，这些答案将在不同法官的历次实践中得到浮出水面的机会。可以说，法官刑事司法裁量权贯穿于刑事诉讼始终，除了对证据的判断，法官需要面对所有事实，在“罪与非罪、罚与不罚、刑种与刑度” 等问题上审时度势，左右衡平。刑法规则体系中，有太多授权性条款，要求法官作出具体权衡，有许多抽象词汇，需要法官填充内涵。例如，在罪与非罪问题上，法律规定，“情节显着轻微危害不大的，不认为是犯罪”，认定情节犯和结果犯需要首先计量“严重程度”、“恶劣程度”；在罚与不罚问题上，法律规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，但没有给出免予刑事处罚的具体衡量标准或者法官需要重点考量的因素；在刑种和刑度问题上，法官更是位高权重，充分享受着这一职业特有的思维乐趣，也承受着意想不到的风险。2007年的许霆案和2012年的"保姆盗窃手机案”以及更早的“盗窃天价葡萄案”都揭示了一个司法现实，罪刑法定以及罪责刑相适应的基本原则很难依靠统一规则得以实现，尽管在大多案件中成为可能。即使是量刑指导意见这一规范化量刑改革的产物，也在某些特殊案件面前表现出明显局限。这使人不得不正视一个问题，自由裁量权在一般意义上确实需要约束规整，但将法官的手脚都牢牢束缚以后，是否违反司法活动的规律？在那些特殊案件中，我们宁愿相信是法官在行使裁量权的过程中过于拘谨，而不是量刑规范本身出了问题。在汪明亮《论定罪量刑的社会学模式》中，我们获得了更多关于法官定罪量刑的思维数据，除了进一步证明自由裁量不仅是刑事司法规律的直接体现，也是一种现实存在。无论是判断罪与罚，还是裁明幅度和范围，能够完全排除法官主观选择或杜绝法官个人倾向，都是不切实际的想象。经过对这些问卷数据的综合分析，我们不难发现，法官在定罪量刑过程中受到的冲击不可谓不猛烈，有显现的，有隐晦的；有清晰的，有懵懂的；有来自法官自身的，有来自外在环境的；有客观证据的，有情绪心理的，“这些信息量能否进入法官的视野，是法官最终给出定罪量刑结果的重要参考因素”，尽管我们希望一切都显得更加透明和公正，但是，人所执掌的一切社会活动，都很难以尺寸衡量。当我们很确定地说，"我忠于法律和自己的良心，作出了公正的裁判”，社会可能并不这样看，并以它的方式表达不满。因此，无论有多少“重要参考因素”在强化法官的“内心确信”，"排除合理怀疑”的标准仍然要牢牢地守住刑事司法底线，“因为刑事责任要比民事责任更深地涉及到个人自由之价值问题。”

　　3.3.2 民事诉讼：归责与法官的选择

　　民事诉讼最终落脚在责任确定与责任承担。由于还原事实真相并非民事诉讼的最高要求，那么，在相对确定的事实呈现以后，能够表现民事诉讼比刑事诉讼复杂的方面也就呈现出来。除了界定基本法律关系以外，民事诉讼在归责方式与责任承担方式的选择上让法官颇费心思。民法通则与侵权责任法将民法上的各种归责原则作了规定，侵权责任法将可能的各项侵权情形的归责原则作了全面梳理，但是民事活动、民事行为的复杂性，使法条不得不在一些问题上留有余地，也期待法官作出最符合公正要求的合理安排。民事诉讼中，除了合同责任比较容易归责并确定利益分配、调整方式以外，整个侵权责任体系的技术含量则非常之高。为了尽可能做到立法公平，民法通则和侵权责任法描述了归责的可能情形，也开放了裁量的大门，毕竟很多问题是不依人想象存在并表现出特异性，很多问题也会因为“意外”因素太强烈，而冲击了法官本来坚定的信念。同样是对某种行为的行为人“过错程度”的判断，法官会考虑行为人的年龄，受教育程度，认知能力，身体素质，主观态度等等可能据以判断的因素，而做出不同的衡量。特别在认知能力方面，法官需要结合生活经验、法律规定和公平理念，给当事人打出不同的分数。认知能力无论是在确定归责，还是在减轻、免除责任方面，都意义重大，加上它包含复杂的心理因素，使法官不可能仅仅依据成文法作出估算，成文法也不可能包打天下。钱讳江、范丹丹在《安保义务下受害人过错的类型化研究》中列举了不同的有关安保义务的责任承担类型，也例举了一些法官裁量的案例，巾各个案件的具体情况都不一样，无论怎样判断过错程度，采取哪种标准来判断当事人的认知能力，都有一个潜在的标尺横亘在法官内心，即民法的公平原则。公平原则实际还包括了对经验法则的选取，有时候也允许道德义务的加入。也正是由于法官始终都在自觉不自觉中用自己的公平杠杆衡量结果，使得法官在某些时候过于沉湎直觉，为了追求某种自认的公平而忽视逻辑推理。因此，公平是个判断的底线，但有时候也会从底线跃升为首选，存在超越规则被误用的风险。此外，在归责过程中，法官有时会运用“公平责任原则”以解决实践中难以弥补的道德损伤。这一法定的“公平责任原则”与民法的公平原则又有不同，其表达为“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”，直接将法律再分配功能置于一般公平价值之上，将道德上的抚慰视为公平的一种。严格意义上来说，“公平责任原则”并非基于一般公平概念创设的归责原则，其包含对弱者的关爱，对利益严重失衡的担忧，对极端案件救济无着的不满。作为中国特色的归责原则，公平责任将社会难以解决的救济难题归入法官职权，也应了中国法官以和谐思维解决纠纷的专业特长。

　　3.3.3 行政诉讼：合法性、适当性与法官的角色

　　没有哪一种权力比行政权力更可能伤害到公民权利，也没有哪一种权力比行政权力更具有两面性。公民渴望、依赖行政权力无微不至的慈祥关怀，也对行政权力的无限扩张和强大干预心存芥蒂。不同时期政府分别扮演着守夜人和总管家的角色，更多时候是在反反复复中适应变化了的国家需要。法治国家，行政力量对民生民权的有力控制，必然唤起监督审查行政权力的强烈需要，法院司法审查是目前认为最正式最有效的监督方式。在中国，法院审查行政行为合法性，而将合理性留待行政机关自由裁量，且回避对规范性文件本身阐明立场。如果是审查合法性，且重在程序审查，法官的自由裁量是有限的。同时，鉴于司法与行政分权的需要，法官必须在很大程度上保持克制，法官的自由裁量不应与行政自由裁量相提并论，更不能随意凌驾于行政自由裁量权之上。除了在适用程序法等方面，法官在行政诉讼中享有作为法官的一般裁量权，在实体法方面，法官出于比对法律规定与行政行为的需要，也需要对法律进行解释和补充，自然离不开裁量权的运用。此外，尽管法官不专注于审查合理性，且必须在触及合理性问题时谨慎行为，但并不是所有时候，法官都能迅速判断出合理性与合法性的界限，或者绝对划分合理与妥当的分水岭，那么，在合理性重要到十分接近合法性的时候，法官审查时就可能考虑是否介入，以怎样的方式。因此，一般而言，法官尊重行政裁量权的专业标准，特殊情况下也会给予适当控制，在可能严重伤害公民权利的情况下，“自己决定对行政机关自由裁量的一些问题是采取尊重策略还是严格审查策略”。同时，行政诉讼双方实际地位的悬殊，管理者与被管理者特殊社会关系的现实构成，也将公民一方置于法律保护的弱势一方。行政诉讼中，法官多依据行政管理法规并参考国家政策作出裁决，不容回避的现实是，大多数行政管理法规和国家政策产生于行政机关内部，或更多地尊重行政机关的管理需要，而忽视相对人的微观诉求，为行政权可能的扩张预设了条件。法官在适用法律的时候，不能对己经成文的国家意志说三道四，也不能凭借自己的好恶选择适用本不适宜的法规政策，但是，如何保障当事人处于弱势地位时的法律权利，是法官在司法过程中必须面对的问题，也是法官在解释法律、区分合法性与合理性界限时应当积极思考的问题。至于法律规定的诸如“主要证据不足”、“滥用职权”等等法官介入的事由，更是由法官判断，而不是由法律细数。

　　在监督“公民监护人”行为的时候，法官自然会听由内心良知的呼唤，对行政权力保持警醒，在解释法律、解读政策的时候，尽量使被权力压抑的一方在法律上得到平等尊重，这一内心活动，必然引导出灵活的处理方式。因此，在行政诉讼中，法官的裁量权基于分权而表现出谦抑性，又基于人权保障而得到正名。
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