量刑正当性的伦理逻辑及消解策略

　　一、 量刑正当性的伦理根据

　　“量刑问题是刑法理论的缩写图”，是刑事审判活动的一个重要内容， 它是以国家名义对于个人的重大法益进行剥夺被正面认可的法律或行为，这种人对人进行裁判的制度，是一种“必要的恶”，使得犯罪的行为人承受相应的痛苦是量刑内在属性的体现， 因而不能不对其合理性与正当性予以伦理道德层面的追问。

　　首先，犯罪行为是对伦理道德的悖离。量刑的前提是行为人的犯罪，犯罪是违反刑法，应受刑罚处罚的具有严重社会危害性的行为。 无论哪种犯罪都是对社会秩序有严重危害的恶行。 “主观意志的外在表现就是行为”，“刑法中的行为，也是伦理观点中的行为。 作为伦理主体的行为而成为伦理性价值批判对象的，就是行为。 ”

　　犯罪是行为人基于自己自由意志的选择，是人的自由意志的外化，体现了人的意识和意志，是行为人主观意志与客观行为的统一。另一方面，犯罪的反伦理性表明，它“首先是一种不道德的行为，而不道德行为因其违反了为多数人认同的价值体系，因而是应受到公众谴责的。 ”

　　法律是最低限度的道德，是被社会主体广泛认同的一般的、基本的社会道德， 立法者在认定某种行为犯罪化时须以此为标准，不能将较高的道德要求犯罪化，只能将那些严重悖离基本道德准则的行为犯罪化，“在一个行为被公众认为是犯罪前所必需的不道德因素是对道德的伤害， 而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害。而且，对这些情感的伤害不是在较高级和较优良的层次上， 而是在全社会都具有的平常程度上， 而这种程度对于个人适应社会来说是必不可少的。 ”

　　其次， 刑罚是国家对犯罪人实行刑事处罚的一种强制方法，惩恶扬善是刑罚的重要价值取向。刑罚意味着对罪犯及其行为的否定评价，是最后一道对犯罪行为制裁的措施，其必须具有正义、均衡、人道的伦理属性。正义是刑罚存在的基础，平等、均衡是刑罚追求的目标，人道是贯穿刑罚始终的原则和方法。刑罚与犯罪紧密相连，要求根据已然之罪确定刑罚及其惩罚程度，追求罪刑之间的对等性。因此刑罚的存在与适用必须具有充分的伦理根据与价值，经得起道德的追问。量刑是法官适用刑事法律规范、对犯罪嫌疑人科以刑罚的过程，在这一过程中,法官不能把法律仅作为惩罚行为人的工具,应当在认定案件事实的基础上， 结合行为人行为的社会危害性及其人身危险性的大小，秉持良善之心，并通过充分论证，才能形成最终的量刑裁决。 在同样有效的情况下，“刑罚的完善总是随着刑罚的宽大程度一起并进”，“因为不仅各种宽大的刑罚本身是较少的弊端， 它们也以最符合人的尊严的方式引导着人离开犯罪行为。因为它们在身体上引起的痛苦愈少，愈少一些恐怖，它们就愈是符合道德”，而且实践中，司法机关在量刑时可能更容易经常适用温和的刑罚， 因为 “它们具有一种替代性的、道德的抗衡份量”，更易于被人们所接受与认同。

　　二 量刑的道德要求、道德原则及道德理想

　　（一）中立性：量刑的道德要求

　　首先，中立性是司法机关独立的必然要求。联合国经济与社会理事会于2006年公布的《班加罗尔司法行为原则》第一项即是司法独立，它意味着司法权应中立于立法权与行政权，同时也不受其他司法机关之影响。 司法权独立是法官量刑中坚守中立的前提,也是实现司法公正的基本保障。 司法机关担当着对行为人所犯罪行做出最后判决的责任, 它能否自觉中立于其他国家机关、社会团体和个人对司法活动的干涉，是犯罪嫌疑人及被害人权利能否得到切实保障的关键环节。 英、美、法、德等西方国家普遍建立了较为完善的司法独立保障制度，如三权分立制度、 独立的法官选拔考核机制及法官豁免制度等，有效保证了法官审判时的独立和中立。

　　其次，中立性是法官独立的必然要求。 人是社会的存在，是理性与非理性的矛盾统一体，一方面，能以理性控制、支配自己的行为和欲望，使自己的行为合乎伦理道德。法官作为一个理性的裁判者， 更应当根据社会的伦理道德要求规范自己的行为。 中立是法官在量刑中需要始终坚守的信念与行为规则，《班加罗尔司法行为原则》 中明确规定了法官应中立于政治， 中立于社会大众及任何争议一方以及其他来自外部的任何直接或间接的诱惑、压力、干预的影响或任何理由，即在量刑过程中，法官不得对犯罪嫌疑人存有偏见和歧视，应秉持一种超然和无偏袒的态度，不受行政权力的干涉，也不受媒体及公众舆论的影响或控制，只能依良知及法律审判，以保证审判的不偏不倚，确保刑事裁判之正确及维护当事人正当权益。另一方面， 人有时也受自身非理性因素的影响，“人作为对象性的、感性的存在物，是一个受动的存在物；因为它感到自己是受动的，所以是一个有激情的存在物。 激情、热情是人强烈追求自己的对象的本质力量”，“毕竟没有任何现实的人是充分有理性的。我们中的任何一个都有些非理性的愿望，并且偶尔做出愚蠢之举”，所以法官在量刑过程中也有可能受人类情感等影响， 诸如自身的各种偏见或自私和无法抵抗的各种社会压力等，导致司法不公的出现，“若法官不能保持中立，混淆裁判者与当事人间之分际，成为一造代理人，其公正性必将遭受质疑。 ”

　　正是基于对法官非理性等人性弱点之忧虑，为预防量刑中非理性、恶的因素与行为影响法官裁判的公正性，世界各国普遍认同法官中立原则或规范， 以抑制人性中非理性的、恶的因素，实现法官独立，使量刑公正与均衡最大化。

　　（二）人性：量刑中应遵循的主要道德原则

　　道德原则是人类判断行为是非善恶的准则，具有普遍性。

　　人类社会是每个人之和，人本身是社会及其发展的最高价值，法作为人类社会的行为规则， 主要作用就是禁止人们任意放纵自己的欲望，使那些不能理性行为之人能够约束自己,以维护社会公平正义，所以“真正的法律制度必须符合一定的道德标准”，“一切科学对于人性总是或多或少地有些联系 ，任何学科不论似乎与人性离得多远， 它们总是会通过这样或那样的途径回到人性”,因此人性是立法与司法必须遵循的主要道德原则之一。

　　西方社会对人性与法律的关系问题争论已久。 如柏拉图认为，人性由理性、激情、欲望三部分组成，它们共同支撑着人的灵魂，而人的灵魂纯粹以理性为本质。人们制定和适用刑法既是对罪犯的惩罚和矫正，也是对无辜之人权利的保护，这是人之理性在法律上的体现。 亚历士多德认为，人性是混合的，不仅有理性还有感性， 而理性是人类所特有的，“人的行为根据理性原理而具有理性的生活”，生活的最高层次是理性的活动，感性应当服从理性，以理性指导欲望，人们的行为必须遵循正当的理性。

　　马克思主义从自然属性、 社会属性和精神属性三个方面揭示了人性的内涵。马克思主义伦理学认为，人性是指人的本性， 是人区别于其他动物而成就人之为人的内在特性或本质的规定性，人性中既有向善的一面，也有自私自利等向恶的一面。量刑是法官依法对行为人决定适用何种刑罚、适用多重刑罚的一种刑事审判活动，是实现刑罚目的的手段，然而它“并不是抽象法律规范在具体案件中的简单对号入座， 而是把抽象的法律规范与具体的案情相结合， 并形成量刑判决的动态过程。 ”

　　这一过程体现了法官关于正义与非正义、善与恶等方面的伦理价值判断，因此，量刑时法官应当立足于人性，全面把握人性之善恶，不仅应考虑预防、处罚邪恶人性，也要保护、弘扬善良人性，引人向善，注重与本土人伦情理的有机融合，不背离本民族的历史文化传统。

　　（三）公正、平等、均衡：量刑的道德目标

　　公正被认为是社会治理的最重要的道德原则， 是行为对象应受的行为，是给予人应得而不给予人不应得的行为，这也正是量刑所追求的价值目标， 它对于实现刑法公正具有十分重要的意义。 “在人类刑法文明史上，量刑公正始终是人类不懈追求的崇高目标。 从某种意义上说，一部人类刑法文明史，就是一部为实现刑罚目的而不断追求量刑公正的历史。 ”

　　量刑应当考虑到一般社会群体的价值观念和正义要求， 在量刑过程中应注重真正体现无罪不罚，有罪必罚，罚当其罪，注重应然之罪与刑罚的适当性； 其次， 刑事制裁范围应具有合理性，注重限制国家刑罚权的恣意扩张与行使。量刑是法官行使刑事自由裁量权的过程， 体现了法官依法在法定范围内公正合理地对刑事被告裁量刑罚的权力，所以法官作为量刑主体，应当时刻以维护法律公正为目标，充分发挥其主观能动性，在法律规定的量刑幅度内裁判量刑。平等是量刑的内在要求。量刑平等要求， 行为人所受刑罚的轻重应与其所犯罪行及承担的刑事责任相适应， 相同的犯罪行为应受到相同的评价和处置， 不同的犯罪行为应予以有差别的且符合其本质的对待与处理。量刑时应当正确处理平等与差别对待的关系，平等并不排斥差别对待，如刑法中有关于自首和立功从宽处罚、累犯从重处罚、老幼及怀孕的妇女犯罪不适用死刑等规定。合理的差别对待是平等的应有之义， 不考虑差别的绝对平等实质上是一种不平等，这反映出刑罚对实质平等的追求。均衡是司法公正的判断标准，罪刑均衡是实现量刑公正与平等的重要途径。

　　“如果刑罚之恶超过罪行之恶，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以较大之恶的代价来消除较小之恶。 ”

　　罪刑均衡要求法官在量刑时应当做到： 犯罪人所犯的罪行与应承担的刑事责任相当，不能重罪轻判，也不能轻罪重判。 如贝卡里亚从犯罪的社会危害性出发阐述了罪刑均衡：“刑罚不但应该从强度上与犯罪相对称， 也应从实施刑罚的方式上与犯罪相对称。犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越有力。 ”

　　三、 当前我国量刑中的伦理冲突之消解

　　（一）量刑理念及价值取向的合理定位

　　首先，正确认识与处理刑罚价值与伦理价值的关系。量刑的主体是法官，具有高尚道德品质、丰富实践经验和精通法律的法官固然重要，但这“并不足以保证罚当其罪、罪刑相当，缺乏科学、 合理的刑罚价值取向作为指导最终还是可能陷入重刑主义的泥潭， 轻罪重罚， 死刑泛滥”，“在刑事司法中树立科学、合理、人道、文明的刑罚价值取向仍然是治本之策，刑罚价值取向的正当与否直接决定着刑罚适用的合理性、正当性。 ”

　　刑罚价值与伦理价值的最终目的都是维护社会的公平正义，增加社会幸福的总量，同时使每一个人“得其所应得”。但二者也存在着明显区别： 刑罚是通过手段之恶实现目的之善，“一切法律所具有或通常应具有的一般目的， 是增长社会幸福的总和，因而首先要尽可能排除每一种趋于减损这幸福的东西，亦即排除损害。 然而所有惩罚都是损害， 所有惩罚本身都是恶。 根据功利原理，如果它应当被允许，那只是因为它有可能排除某种更大的恶。 ”

　　刑罚价值主要体现在自由、秩序、正义和效率等方面； 伦理价值以道德为根据， 主张尽量以善增加善，以幸福增进幸福，力求以善的行为或动机或手段达到善的结果。 同时伦理价值不排除以必要的恶来促进社会善的总量的增加， 但这种恶必须控制或限制在必要的尽量小的范畴之内，以社会幸福总量的总和大于恶的总和为依据和标准，否则这种行为就是恶的。

　　因此人们应当既重视秩序、自由、效率等刑罚价值，同时也不能忽视人性、人道等伦理价值，体现在量刑实践中既要惩恶也不能忽视扬善，在阻止犯罪等恶行产生的同时，也要通过对罪犯适用刑罚使其改恶从善，体现对弱者的人道关怀，这是人的认知理性和自由意志的必然要求， 是对理性人自由追求的结果。

　　其次，刑事司法应与民众进行合理沟通，主要体现在法官伦理价值观念与公众伦理价值观念冲突之消解。 法官与公众在量刑中的角色定位是不同的， 所以导致二者的伦理价值观念也存在一定的差异与冲突。法官作为量刑主体，代表国家行使司法裁判权，在量刑时必须理性，依法量刑，量刑中坚持刑法的基本原则，注重维护法律权威与程序正义，使一切量刑行为都建立在合情合法之上， 既充分维护法律的尊严又充分领悟法律意图和精神；公众则由于受专业知识、个人情感及传统观念等影响，对案件的判断多是建立在感性基础之上，往往更注重结果正义与实体正义， 认为必须严惩罪犯才能补偿对受害人及其家属造成的伤害。 正是由于法官与社会公众在伦理价值观念上的偏差，导致有时法官的正确裁判不被公众理解、认同，甚至会受到公众感性认识的影响，不得不屈从民意，而出现量刑不公、违背自己意愿的裁判。解决这一问题需要法官寻求与民众之间合理的沟通方式， 把握好听取民意的合理之度，同时不能放弃司法独立与公正，以形成刑事司法与民众之间的良性互动。

　　（二）提升法官道德水平

　　“制度的改革与创新是由人来完成的，忽视了人的重要因素，再完善而健全的制度设计亦都是空中楼阁”，法官具有高操的专业知识与技术是量刑的固然要求， 但法官的内在道德品性更是举足轻重，在许多西方国家，对法官道德素质的要求赫然在宪法中进行规定，而我国在这方面仍有欠缺。提升法官伦理道德水平，一要有外在制度的约束，包括规定比公务员标准更高的伦理规范，因为法官有保证审判活动独立性、中立性、公正性的义务，“为了保证法官满足上述要求，除了法官的身份保障制度以及其他各种法律制度的运用之外， 最终极的保证还是来自每个法官的良心及内心的自觉和自制”，“不得不说法官是这样一种职业： 从业者被严格要求保持极高的规范意识”；其次，应培养法官的道德修养，通过不断地追求与加强自身修养， 使法官的群体与个体实然道德行为符合社会或人们的愿望，坚定其司法公正、追求正义的内心信仰，并在此基础上，以应然道德为目标，不断地完善自我，使公平正义等成为其实践中恪守的自觉道德习惯。

　　（三）情理与法的冲突及消解

　　这里的情理是指基于人类本性符合我国国情具有普遍性、合理性的公民道德情感，而非私情。 在我国传统社会文化中，情理是衡量法之善恶的重要标准。而法治社会则要求主要依靠法律来规范公众行为、维护社会秩序。 但是，法律是由有理性的人制定的，它也渗透着人的情感因素，如老幼犯罪减免刑罚、刑事和解等制度无不体现了法律脉脉温情的一面，所以法律不能割裂人类的美好情怀，马克思也曾说过“人类是最具情感的动物”，只有尊重了人类情感，才能让公众服从法律，认同法律，认同司法的最高权威，就量刑而言，不仅要求法官有娴熟的专业知识， 更需要有丰富的社会阅历和蕴含美德的社会经验，通晓人情世故。“法官不应是年青的，他应该学会知道什么是罪恶。但这不是由他的心灵学到，而是对他人所犯罪恶作长久的观察而得到”，这是因为量刑对法官的社会阅历和经验要求非常高。如在美国，联邦最高法院大法官几乎都具有律师资格，获得律师执业资格的平均年龄是23.6岁，而出任大法官时的平均年龄是53.7岁， 这缘于他们长期在法律和政治活动的实践中不断积累经验逐渐走向成熟， 最后才能成为大法官。 我国实践也证明了，人生经历、阅历丰富的法官往往能更好地把握与处理情理法的关系之度而做出使罪犯、 被害人及社会公众都认同的裁判。因此法官量刑时应该中立，用理性的思维权衡利弊，辨别罪与非罪的界限，在法律允许的范围内兼顾情理，合理处理量刑过程中情理与法的冲突，祛除私情，在合情、合理、合法的基础上实现量刑的公正、平等与均衡，达至情、理、法的和谐一致。