法律实践的结构与合法性价值

　　第一章 合法性价值:法概念的问题枢纽

　　“基于合法性价值的法概念研究”这一题目旨在示明，法概念问题的中枢神经就是合法性价值。从方法论来看，透过合法性价值来解答法概念问题是一种不折不扣的内在视角的理论进路。一种内在视角的法律理论所开放出来的问题意识无非是：法律对我们为什么重要？法律对我们的价值何在？法律反映了我们怎样的实践兴趣？我们相信，如果没有理解法律实践所含有的内在价值我们就不能把握法律的概念。“法律”这一概念绝非是用来简单地对一种独特的实践类型加以描述，毋宁说，它在法律实践之内扮演着重大角色，其本身是规范性的。质言之，合法性价值不仅是我们理解法概念问题的一种法律理论进路，而且还是不可或缺的。

　　承接导论部分，本章将以法律规范性（normativity of law）的问题意识为出发点，来对以合法性价值为枢纽的法概念探究思路作出进一步的说明。严格来说，这里的探讨依然具有很强的方法论基调；不过，虽然本章没有直接给出“什么是法律”的答案，但却试图通过对法概念之问题性质的必要厘定来阐明法律的概念何以与合法性价值联系在一起，而这无疑为我们后面的实质性讨论奠定了基础和指明了方向。

　　这样，本章的内容主要从以下五个方面展开：首先，我们将用合法性价值来奠定法律的规范性基础，从而进一步说明合法性价值对法概念问题的关键解题意义；其次，我们会借助德沃金的教义性法概念来说明合法性价值如何沟通了法律理论与法律实践；第三，我们要表明对作为一项独特性政治价值的合法性之确认必须要参酌于相应的合法性环境，合法性环境由此也将成为展开合法性价值分析的重要理论工具；第四，我们将指出合法性是一个本质上可争议的概念，正是围绕着合法性的概念争议而塑造了代表不同法律概念观的法哲学；最后，任何致力于阐明合法性价值的法律理论都需要预设合法性价值的客观性。

　　一、合法性价值作为法律的规范性基础

　　法律是一种规范性的社会实践，这无疑是我们在法概念问题上所共享的一个自明之理（truism）。法律的规范性不仅在于法律之提供理由（reason-giving）特征，而且法律提供的行动理由具有约束性（binding）的特征，质言之，施加义务（obligation）构成了法律实践的关键特征。然而，一种施加义务的规范性法律实践何以可能呢？或者说，究竟什么构成了法律规范性的基础呢？这个难题意味着，在一定程度上，法概念的问题毋宁是以法律规范性为核心议题的理论探究。在认可 “法律是一种规范性社会实践”的这一概念命题的基础上，我们关心如何来从哲学上来成功的说明法律规范性。值得注意的是，沿着哈特的社会规则理论，一些追随者致力于惯习主义（conventionalism）的解决方案，即力图确立一种“可以担当法律规范性基础的特殊社会事实或社会实践”。我们的讨论将重点表明，惯习主义对法律规范性的说明方式是不成功的，真正可以担当法律规范性基础只能是作为价值理由的合法性价值。质言之，在法律规范性问题上，法律与道德是必然联系的。

　　1. 从社会规则理论到惯习主义

　　法律规范性的难题在于，当我们面临一个法律体系中宪法为什么具有规范性力量这样的问题时，无法再赖于该法律体系之内的效力等阶，而必须要回答何为法律规范性的基础或来源这一问题。对这个问题，哈特之前，大致存在两种有影响力的重要解答。一是奥斯丁诉诸于简明社会事实的解答，其把法律权威的基础置于对主权者的服从习惯上；二是凯尔森（Hans Kelsen）诉诸于“基本规范”的解答，其把法律权威的基础置于超验的逻辑预设上。不过，“服从的习惯”作为纯粹的社会事实无法产生规范性，而基本规范则武断地终止了我们对规范性问题的追问。

　　哈特试图通过社会规则理论——或称之为规则的实践理论——来克服上述的困境。在哈特看来，承认规则不仅是一条终极性的社会规则（social rule），而且是一条施加义务（duty-imposing）的规则。承认规则赋予其它法律规则以权威性，而其本身的权威性则是一种社会事实。这就是说，法律的规范性基础最终来自于作为社会规则的承认规则。具体而言，作为一条社会规则，承认规则的产生是通过法律体系的官员对系争规则进行确认的聚合以及批判反思之行为。官员对聚合行为所持有的批判反思态度即为“内在观点”，它是理解哈特社会规则理论的关键。

　　要提醒的是，在哈特那里，内在观点不等于道德观点，对行为模式的接受可以是基于包括道德理由在内的任何理由。如是，内在观点毋宁涉及一种意向，即团体成员将这一行为规律作为其自身行为的指引，并且作为对偏离行为进行批判的正当标准。通过内在观点，哈特实际上为我们提供了一种表达主义（expressivist）的规范性理论。然而，表达主义的规范性理论在本质上是一种“个人论”的立场，表达主义把规则界定为个人认同态度的表达一定程度上不能说明规则对个人的约束和规则本身的公共性。

　　在说明作为团体成员共同标准的社会规则所具有的义务约束力上，哈特的社会规则理论陷入了窘境。哈特的理论困境成为了惯习主义的理论始点。在惯习主义看来，哈特所设定的不过是一个一般意义上的社会实践；倘若我们能够继续去深入关注社会实践的具体交往模式，找出一类特殊的社会实践，那么就有可能克服哈特的理论困境。这样，对社会实践的交往结构本身的分析成为惯习主义说明法律规范性基础的主要着力点。近三十年以来，社会惯习的理论进路已大致发展出三个版本，它们分别为协作惯习(coordination convention)、共享合作活动（shared cooperation activity）、以及构成性惯习（constitutive convention）。

　　对这三个版本惯习主义的充分讨论显然会偏离我们的讨论主题。这里，仅就共享合作活动版本作一简要介绍和批判。如此取舍的理由在于，这三个版本的哲学论证固然不尽相同，但共同的理论旨趣都在于把法律的规范性建立在某种社会事实或社会实践的基础之上，并由此来确保法律和道德在规范性问题上的必然分离。此其一。其二，共享合作活动无疑是当今影响力较大的一种惯习主义版本。

　　其三，对共享合作活动版本提出的反对意见对另两个版本同样也适用。共享合作活动这个概念则来自于美国哲学家布莱特曼(Michael Bratman)的行动理论。根据布莱特曼，共享合作活动要满足以下三个条件：1）相互回应；2）致力于共同活动；3）致力于相互支持。惯习主义的代表人物科尔曼认为官员（主要指法官）实践的结构本质完全满足共享合作活动的这三个条件。他指出，在法律实践中，官员彼此回应而致力于同一个目标——“使稳定的法律实践之存在成为可能”。此外，在实现这个目标的过程中，官员们也彼此相互帮助。

　　就承认规则的义务性难题而言，共享合作活动被认为具有充分的解释力。法律实践的稳定运转有赖于标识出法律体系权威结构的承认规则之存在，参与到这个共享活动中的官员对受到承认规则约束的行为则持有一种共同的认同，后者会产生信赖和一系列正当的预期，它们可以产生义务。据此，科尔曼(Jules Coleman)认为，实证主义者可以卸掉一直以来所肩负的对承认规则规范性的论证难题。我们可以进一步来解释共享活动中参与者所负义务之产生根源和性质。根据布莱特曼，共享活动的展开主要依赖于共享意向（shared intention）。共享意向既非个人意向的简单累加又非一种黑格尔式的集体心灵，它主要是由团体成员的个人意向及其内在联系所形成的态度复合体，它是一种状态。正是这种共享意向使得参与者的活动相互反应，相互配合，相互支持。在这个过程中，共享意向可以使得处于共享活动中的参与者彼此负有一种基于保证的义务（assurance-basedobligation）。科尔曼之所以认为实证主义可以证立承认规则的规范性，就在于法律官员的共享活动可以产生这种保证义务。

　　2. 规范性关系

　　值得注意的是，在惯习主义的描述中，致力于法律实践的参与者几乎都被限定为官员（尤其指法官）。这自然会带来一种规范性问题上的不对称，即假定官员实践在官员方面可以产生规范性，这个实践如何在普通人那里变成具有规范性的呢？在“后记”中，哈特宣称承认规则事实上就是一种司法上的惯习规则。

　　科尔曼也坚持惯习主义可以提供对“司法义务”的充分描述。然而，让人困惑的是，这种司法义务——也就是官员之间的规范性效果——如何可能延伸至普通人？惯习主义的可能回应是，官员实践当然不足以产生作为一种规范性社会实践的法律，大多数普通人的服从是法律体系存在另一个条件，普通人的服从使他们关联着官员的实践，这两个条件的叠加可以阐明我们正在寻找的规范性基础。然而，普遍服从可能是权力关系的一种展示，其与权威关系根本不相容。我们难道可以把法律实践一分为二，从而在官员之间通过共享意向建立权威关系，而在官员和普通人之间建立权力关系吗？如果可以的话，法律是一种规范性实践这个命题显然就被扭曲了。毕竟，法律的基本特征是对普通人的行动设置要求，法律首要地是指引和评价普通人的行动。因此，一种有关规范性法律实践的概念理论必须把普通人的视角包容进来。

　　不得不说，惯习主义实际上又回到了凯尔森有关法律义务理论的老路子上了。在凯尔森那里，法律是一种强制秩序的特定社会技术——“在相反行为时通过强制措施的威胁来促使人们实现社会所希望有的行为。”要言之，一个法律规范是一个针对在某些情况下适用制裁之官员的“应然”命题。凯尔森甚至把法律体系中的授权性规则视为不完整的规则，一条授权性规则不过是最终指引官员施加制裁的那个更大的规则的前项或条件。在法律规范性问题上，凯尔森关注的重心不是作为受众的普通人而是官员的行动。惯习主义显然犯了与凯尔森一样的错误——本末倒置。惯习主义忽视了关于法律规范性的一个自明之理（truism）：关于法律义务的陈述从根本上针对的是普通人，法律要基于正确理由而对普通人施加义务。对普通人来说，义务意味着要求以与其利益、愿望或偏好相反的方式行事。法官将法律适用于当事人时，会宣布当事人有以某种与其利益相反的方式行动的法律义务，刑事判决甚至会影响到受众的自由和生命。然而，没有当事人的同意，官员如何可以作出如此严肃的主张并使受众负有义务？对这个问题的回答不可能简单地限定在官员实践的事实领域，它触及道德正当性的议题。官员必须要代表法律作出一种道德主张，据此，才有可能在官员和普通人之间建立一种规范性关系。缺乏这种规范性关系，官员对普通人的权威主张将变得无所依凭，甚至只能成为一种纯粹权力的运作。

　　因此，我们认为，在法律的规范性基础问题上，法律和道德无法分离。拉兹正确地强调，“我们不能把法律设想为一个对比于道德的规范上有效之视角，……不能把法律看作是一种独立于道德的理由根据”。作为一种规范性实践，法律如果要产生对普通人的义务约束力，就不能放弃道德上的要求。在法律的规范性问题上，法律与道德存在必然联系。

　　3. 法律实践的结构与合法性价值

　　即使我们退回到司法义务这个限定领域内，在法律规范性基础的问题上，惯习主义仍然面临一项根本的质疑。基于保证的义务虽然显示出法律实践的一种规范性结构，但是，这种规范性结构并不能从根本上证立法律的规范性。因为，问题的关键是，法律这种共享活动本身存在着一种规范性的空间。对这个规范性空间的说明，相互期待的保证义务完全无能为力。为了阐明这个批驳的要点，我们不妨先回到布莱特曼本人的观点。值得思考的是，虽然惯习主义的规范性理论主要运用了布莱特曼的共享活动模型，但是布莱特曼对共享意向无条件绝对引发义务却存有如下怀疑：难道我们会认为那种致力于“种族清洗”的共享意向会给其中的参与者带来一种义务吗？布莱特曼由此强调，只有在共享活动本身是可允许的条件下，才能够谈论基于保证的义务。无疑，“种族清洗”这种共享活动是允许还是不允许完全是属于价值评价的范畴，这至少表明了共享活动绝非在普遍意义上是价值无涉的。同样，对法律这种具体而特殊的共享活动之说明也不能不去考虑它的道德性。

　　借助拉兹对操作理由（operative reasons）和辅助理由（auxiliary reasons）的区分，我们可以清楚的看到被惯习主义所遗漏的规范性空间。按照共享合作活动的理论描述，官员共同参与到致力于规则体系的统一性及稳定性的法律实践活动中，彼此负有的保证义务要求他们去服从承认规则。然而，在这个实践推理过程中，对承认规则的服从理由是一项帮助确认应该履行之行动的辅助理由，它构不成一项完整的行动理由。 “官员为什么要参与法律实践活动”才是一项包含操作理由的完整理由。例如，在两个人一起玩游戏的情形中，彼此之间要相互回应和配合的共享意向可以确保一起玩游戏这个共享目标。但是，对“为什么要参与这个游戏”这个问题的回答却必须要诉诸对这个游戏本身的价值考虑。

　　实际上，价值是共享合作活动的一项必不可少的构成性要素。我们可以设想下面的两种情形：在一些文化里，象棋对弈被看作是娱乐；在另一些文化里，象棋对弈被看作是参与一种宗教仪式。固然，这都是在从事下象棋的活动，但是由于价值目的的差异，我们却不能说存在同一种实践。同理，如果不考虑法律活动所服务的某种价值目的，我们就不能弄清法律参与者意向和行动的意义。不过，我们一定不要把这里所指的价值目的混淆于外在于法律的，或是通过运用法律而得以实现的价值目的。拉兹正确指出，这种形式的法律和道德之联系对法律理论是没有意义的，因为任何事物都可以为道德目的而加以使用，甚至纳粹的毒气室，即使可能不那么高效，也可以用来消灭一些危险的害虫。

　　所以，我们真正强调的是，法律活动在本质上是一种具有内在价值或本旨的实践，而这个实践本旨或价值目的就是合法性价值，它是我们对法律之本质的一种自我理解。只有借助于合法性价值这个概念我们才能去揭示法律规范性的真正基础。正如范立波先生所观察到的，“SCA 虽然包含了承诺和认同，但是并非所有的承诺和认同都是规范性的。一项 SCA 中的承诺和认同是否是规范性的，取决于此项 SCA 自身的性质。”

　　就法律实践的合作结构而言，合法性价值由于被认为是一项真正的价值，因而可以产生规范性；相反，对种族清洗的合作结构来说，我们不会认为有某种真正的价值存在（尽管种族清洗者自己可能认为他们的实践服务于某种价值），因而也不会产生规范性。另一方面，如果把法律实践与一起玩游戏这种共享活动来作一比较，我们也会承认实践参与者在法律活动中所服从的义务与在一起玩游戏的活动中所服从的义务不可能具有同等分量，假如我们凭借共享合作活动中产生的保证义务来同时说明这两种现象，那我们就无法辨明对于法律这种独特的社会现象而言，它的规范性意义究竟为何。

　　引入合法性价值这个证立性的维度，不仅填补了被惯习主义所遗漏的法律之规范性空间，而且可以适切地确立被惯习主义所忽视的规范性关系。显然，合法性价值为这种规范性关系提供了依赖性的“正确理由”，这同时也表明绝非公民自己的批判反思态度就可以证立法律的规范性。无论如何，官员实践的社会结构本身不能解释法律的规范性力量，我们不可能从一些人共同做某事这个“事实”中变魔术一样地创造出具有操作理由属性的义务。要言之，法律作为一种规范性实践，其基础在于价值理由而不是惯习。当然，这不是说惯习主义所着意的社会事实不重要，而是强调法律活动这项合作性事业具有一种理性的基础，对法律规范性的根本说明必须要诉诸于政治和道德哲学。概言之，透过合法性价值我们旨在阐明的是一个“规范性的法律概念”，这一点亦进一步确证了一种适格的概念理论何以必须从参与者的内在视角出发。
返回本篇博士论文目录查看全文    上一章：导论     下一章：合法性价值：架通理论与实践的媒介