“实践无涉的法理学”和“法律实用主义”

　　二、合法性价值：架通理论与实践的媒介

　　法律理论的目的在于对法概念问题提供一种哲学说明。不过，“法律是什么”这个短句本身是模糊不清的，它可能意味着是对法律这个制度是什么的总体说明（wholesale account）；或者可能意味着是对具体法律是什么的细节说明（retailaccount）。因而，“法律”（law）这个语词实际上可以有两种使用方式，分别是（a）在法律体系的意义上来使用：例如，“中国具有一个法律体系”；（b）在法律命题的意义上来使用：例如，“按照《中国道路交通安全法》，酒后驾驶暂扣驾照 1 到 3个月”。到目前为止，对合法性价值的讨论大致是针对（a）而展开的，我们较为关心的是作为整体的法律制度之实践价值或本旨。这里讨论要表明，（a）和（b）这两种使用方式其实是统合在一起的，合法性价值本身就能够提供这个统合——因为合法性价值决定了法律命题的真值。这样，我们可以说，法律理论与法律实践以合法性价值为媒介而达成了内在的一致。在这个问题的讨论里，德沃金的见解极具启发性，因此我们主要结合德沃金的阐述来作一说明。

　　1. “实践无涉的法理学”和“法律实用主义”

　　在确证法律理论与法律实践的内在一致性之前，熟悉一下相反的看法是有必要的。在法律实证主义阵营里，不少论者拒绝把法律理论引入法律实践，在他们看来，法官决定的作出无关于法律实证主义的目标，或者说，他们反对把裁判理论看作法概念论的一部分。例如，加德纳（John Gardner）认为，法律实证主义本身“缺乏规范性”（normatively inert），“对于某人在某场合应当怎么做，它根本没有作出任何指引。”布莱恩·比克斯（Brain Bix）也指出，“法律实证主义对特定争议如何决定，文本如何解释，或者制度如何建构毫无影响。”再如，马默（Andrei Marmor）强调，法律实证主义是一个“与法官应该做什么或者他们应该如何解决特定案件此项问题”无关的思想传统。

　　以上这些论点集中代表了把裁判理论从法律理论中分割出去的看法，我们可以称其为“实践无涉的法理学”。据此，法律理论和法律实践无疑是各自分立的。同时，这样的一种立场也为法律实用主义所分享——虽然各自的分立形式存在一定差异。根据实用主义代表人物波斯纳（RichardA·Posner）的看法，有关裁判的实践是独立自足的，根本无须一般性理论的指导。波斯纳声称，“在决定疑难案件中，寻求帮助的法官不会从法理学中得到多少帮助。”“无涉实践的法理学”与“实用主义”的共同点是，二者都反对把法律理论和法律实践有机联系起来；区别在于，前者致力于法律理论而不关心法律实践，后者致力于法律实践而不重视法律理论。因此，如果说“无涉实践的法理学”为不少法哲学家所共同分享，那么“实用主义”则是实践中法律人的一般性信条。

　　就“无涉实践的法律理论”而言，虽然我们不能说其是“反实践的”，但却可以说是“非实践的”；另一方面，法律实用主义则是彻头彻尾“反理论的”。由于我们的关切点是运用合法性价值的分析工具来从事法律理论工作，因此让我们直接撇开“反理论”的实用主义。我们来看一下，站在“扞卫理论”的相同立场下，德沃金与“无涉实践的法理学”之间的观点分歧。

　　德沃金曾明文提及在他和加德纳之间发生的一个故事——没有比这更生动的说明来展示这场分歧了。在两人的一次碰面对话中，德沃金提起“法哲学应该是令人感兴趣的”这样一个话题，加德纳在这个问题上斥责了德沃金，加德纳的回应是，“你（德沃金）难道没有发现？这就是你的问题所在。”这里所提到的“法哲学的兴趣”即是一个有关“法律理论是否可以对法律实践产生影响和作用”的问题。加德纳支持“无涉实践的法理学”，在他看来，我们不应该奢望“法哲学能够成为一种幕后活动（backroom activity），告诉前方的法律从业者，在思维清晰的状况下怎样才能做好事情”，他甚至把如下这种主张——即把法哲学视为“辨别法律实践的好坏、并进而提出实践建议以改进法律实践的幕后活动”——称作是“反哲学的”。

　　根据“无涉实践的法理学”，法哲学家与实践中的法律人之间实际上是角色分立的，后者不应该期待从前者那里获得任何重要的教益，如果法官和律师由此会对法哲学产生沮丧或失望的态度，那也要坦然接受。德沃金则坚决不同意这样的论调。他认为，法哲学是“令人感兴趣的”，这个兴趣的来源不仅在于法哲学与更抽象的政治哲学和道德哲学相关联，还在于法哲学“必须对律师和法官具有吸引力”。这意味着，法哲学的产生的理论兴趣越大，相应的实践兴趣也就越大。换言之，法哲学的这两股“兴趣牵引力”看似各执一端，但实质上确是水乳交融。我们现在关心的是，这幅奇异的图景如何可能呢？下面，将以合法性价值为核心概念并结合德沃金的有关论述对此问题作出具体回答。

　　2. 教义的法概念和愿望的法概念

　　诉讼中的公民和法律人以及参与课堂案例讨论的学生最关心的问题是：他们可以在既定的法律秩序内作出关于法律之规定的何种主张，即法律要求了什么、禁止什么、许可什么或授权了什么。根据德沃金，我们可以把这些主张称为法律命题，法律命题是一种有关权利和义务的陈述。在法概念论的层面上，法律命题所处的问题脉络可以看作是“该法律（the law）是什么”的问题。在《身披法袍的正义》中，德沃金进一步把这种概念提问方式称为“教义的（doctrinal）法概念”，即“我们用来陈述某个司法区域内的法律要求什么或禁止什么或允许什么。”

　　现在，可以列出如下的两种法概念提问方式，即“法律（law）是什么”与“该法律（the law）是什么”。在德沃金看来，这两种提问方式并非是不相关的，它们其实可以转化或表征为“法律根据”（the ground of law）和“法律命题”（propositionsof law）的真值关系。具体来说，法律命题是具有真值条件的，我们能够对法律命题作出正确和错误的判断，而之所以能作出这个判断乃是因为我们拥有一个判断的标准。法律命题何时为真的判准即是法律根据。

　　我们力图表明的是，法律根据与法律命题的真值关系以一种富有启发性的方式形塑了法律的本质问题。按照斯塔夫罗普洛斯（Nicos Stavropoulos）的看法，法律根据毋宁是一个使法律的内容为其所是的问题，他进一步指出，通过探究法律命题的真值是由什么样的法律根据所决定，我们希望可以获得关于法律本质的重要知识。这就是说，当我们探究法律根据是什么的时候，也即是在一般意义上追问法律是什么。因此，根据德沃金，法律理论的主要工作是为教义性法概念建构一套一般性的概念理论从而成功的回答“法律命题成立的条件是什么”这一问题。

　　从教义性法概念的兴趣视角来看，不难理解为什么合法性价值——也就是德沃金所称的“愿望的（asprational）法概念”——与教义的法概念紧密相关；这是因为合法性价值是对法律根据的概念性回答，它直接决定了法律命题的真值。换言之，“法律具体要求了什么”敏感于合法性价值，从而法律命题必须经由合法性价值来予以理解和适用。上述基本看法德沃金不同时期的着作中都一以贯之的存在。早在《法律帝国》中，德沃金就通过礼仪实践的例子较为含蓄地表达了这个观点。在他所构想的存在礼仪实践的某个社群中，每个人对礼仪规则，都发展出由以下两个要素组成的诠释性态度：一是这个礼仪实践非仅存在而且还含有价值或本旨；二是礼仪所要求的行为判断敏感于礼仪的价值，从而礼仪规则必须根据那个价值来理解和适用。德沃金指出，“就礼仪的故事而言，极为重要的是，礼仪公民们非但采取诠释性态度的第一个组成要素，而且同时也采取第二个组成要素；对他们而言，诠释不但决定了「礼仪何以会存在」，而且也决定了「正确理解的礼仪现在要求什么」。

　　价值与内容已纠缠在一起。”在《身披法袍的正义》中，德沃金则直截了当地告诫我们：“如果我们否认合法性观念与对正确法律主张的识别之间的关联，那么我们就几乎搞不清楚合法性或法律的意思。我们可以地认为，虽然法律拒绝索伦森女士依据市场份额提出的损害赔偿主张，但正义支持该主张。或者反过来说（看上去不是很合理的），虽然法律赋予她这样的权利主张，但正义却予以反对。但是，作出如下设想却是毫无意义的，即虽然恰当地理解的法律赋予她获得赔偿的权利，但合法性价值却反对，或者虽然恰当地理解的法律否认她获得赔偿的权利，然而合法性却可以被用来使药品公司作出赔偿。”58此一段话清楚地表明，教义性法概念的适用条件一定涉及到了我们对合法性价值的理解：每一个司法判决都在追求和实现合法性这一价值，每一个司法判决中也都预设了对合法性价值的最佳诠释。要言之，法律命题敏感于合法性价值。应该谨记的是，“与教义性概念类似，但和社会学概念及分类学概念不同，我们将什么当做这个愿望性概念的正确解释，这一点在极大的程度上也具有决定性的意义。”

　　3. 以合法性价值架通理论和实践

　　我们或许会认为，教义性的法概念更多的为实践中的公民和法律人所关心，而愿望性的法概念则更多的为理论家所关心。但前面的讨论已经告诉我们，这两种法概念的使用方式内在地相互蕴含，我们根本无法从任何层面切割它们。我们的法律实践离不开理论的潜台词，我们的理论也无法不以实践为指向。因此，合法性价值和教义性法概念的内在关联表征了法律理论和法律实践的内在关联。

　　没有法律实践的法律理论是空洞的，没有法律理论的法律实践是盲目的。一方面，关心具体个案的诉讼当事人和法官如要证立自己的主张，就要诉诸特定的合法性观念来作为法律命题真值之根据，这表明了实践内在地含有对理论的需求；另一方面，法律学者对合法性价值的诠释是在为一般意义上的法律命题提供一种有关成立条件的抽象说明，这表明了理论本身就是一种实践。凭籍合法性价值，我们沟通了法律理论和法律实践。我们既可以在实践中为理论辩护，又可以在理论中为实践辩护。

　　当然，任何把合法性价值排斥在概念问题之外的描述性法律理论，是不可能沟通理论和实践的。我们需要谨记的是，法哲学家、法律人以及公民都是一种参与者的内在视角加入到了法律实践之本旨的最佳诠释中。这一立场一旦被我们肯认，那么法律理论就不可避免地成为法律实践的一部分，法理学就变成了“任何法律决定的无声前言”。所以，对特定案件中法律（the law）是什么的回答取决于普遍意义上对法律是什么的回答；换言之，如果你想知道在特定案件中法律(thelaw)是什么，就必须知道在普遍意义上有关法律本质的某种哲学真理。后者正是法律理论的领域，它面向实践而成为任何司法判决无声的前言。

　　致力于法律理论事业的研究者，所面对的最大攻击往往来自于如下这个指责——“法律理论缺乏实践相关性”。早在 1879 年，英国的宪法学者戴雪（A·V·Dicey）就曾把法理学比喻为“从执业律师鼻孔里冒出的臭气”。或许，没有什么比这个更让人沮丧的了。但是，我们的讨论表明，法律理论是一种基于参与者视角而对法律实践的自我理解，是对合法性价值的最佳诠释。愿望的法概念为教义的法概念提供了有关真值条件的一般性说明，法律理论和法律实践有机结合在一起。这样，法律学者与法官、律师以及公民一道参与到了对法律实践之价值的证立性解释之中，法律学者不应该认为自己是在一个完全不同的理论层面展开工作，他们之间不存在固定不变的界分。当然，我们承认他们之间是有区别的，但这个唯一的区别是一个“程度”的问题，法哲学家的抱负更大——“抱负更大的研究所具有的全面性和基础性特征为给它保留概念性这个名称提供了正当理由”。
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