研究哈特之前的实证主义

　　第二章 合法性价值Ⅰ：效率

　　到目前为止，我们的所有工作都可以归结成：为合法性价值的具体诠释和激烈交锋作必要的前期准备。从本章开始，我们则要实质性地参与到这场合法性价值之争的论辩中来。以下的工作将主要聚焦于实证主义以及德沃金的法律理论所分别提供的竞争性的合法性观念。就实证主义的法概念来说，之前的讨论已经表明，真正值得我们关切的是规范实证主义，即规范实证主义的合法性价值观究竟是什么以及其具有怎样的吸引力。我们必须谨记：在规范实证主义那里，来源命题是一项规范性论题，它与合法性价值紧密相连。规范实证主义究竟承诺了何种合法性价值观呢？在本章以及下章中，我们将分别以“效率”（efficiency）和“公平”（fairness）这两种价值来界定实证主义者所诉诸的合法性观念。在实证主义的阵营中，不同的法律实证主义者分别通过表明合法性如何很好地通过效率和公平的价值来为他们认为道德与法律识别无关的合法性观念辩护。

　　值得注意的是，德沃金对实证主义合法性观念的定位和批判一直集中在效率价值上。本章亦将首先来思考以效率价值为中心的实证主义立场。实证主义对效率价值的诉诸具有一段很长的传统，我们除了要考虑哈特法律概念观中的效率诉求以及拉兹的法律权威观，还有必要首先关注体现在早期实证主义者霍布斯和边沁的思想精神。此外，夏皮罗提出的法律规划理论也是一个值得检讨的有关效率价值的合法性观念之最新版本。总而言之，本章的目的不仅在于揭示上述这些论说如何体现了效率的合法性价值，而且要通过相应合法性环境的省察来澄清效率价值的真实诉求，以及尽其可能的表明效率价值与实证主义来源命题之间的内在证立关系。我们的讨论最终将把效率价值与法律的形式性道德相联结，从而用形式法治观来对应实证主义以效率为中心的合法性观念。

　　一、哈特之前的实证主义

　　与对法律实证主义传统的通常看法不同，我们的起点既不是哈特也不是为哈特所着力批判的奥斯丁，而是回到 17 世纪的霍布斯这个堪称第一位与中世纪传统彻底决裂的近代政治法律哲学家那里。之所以选择从霍布斯开始，一是因为他在实证主义传统中所占据的源头地位，一是因为其合法性观念中所彰显出的效率价值。此外，在 18 世纪的英国，边沁在功利主义的指导下，强调只有通过事先被仔细考虑过的详尽的政治安排，功利主义的原则——即最大多数人的最大幸福——才能够获得。因此，对于边沁，法律的价值也存在于效率之中，通过高度的法典化以及使法律的识别与道德标准相脱离，一个复杂社会的政府所面临的巨大合作问题才能有效率的解决。

　　1. 回到霍布斯

　　众所皆知，根据霍布斯的经典论述，在自然状态下，也就是在没有政府和法律的社会条件下，将是所有人对所有人的交战，人类生活残酷、贫困、卑污而短寿。在这种情形下，持续不断的竞争和冲突将最终引发为战争。既然自然状态乃是人人之权皆及于万物、人人自行判定是非的战争状态，那么如果要求安保命，便必须改变这一状态。因而，霍布斯强调人类欲求自保，便需缔约、建国、立法。

　　法律作为一个单一的解决冲突之共享框架对人类所具有的重要社会价值，它可以通过提供可辨识的规则——即以主权作为法律的身份标准——来结束诸种纷争并有效地组织人类的社会生活。相反，如果每个人都不听命于主权者而根据自己的权威和理性宣布规则，那么我们不可能拥有法律，我们依然处于相互冲突的自然状态。因而，霍布斯的自然状态其实主要是一个有关合法性环境的说明，其要义在于说明作为主权者命令的法律何以必要。质言之，在霍布斯那里，法律被赋予一个紧迫且实质性的政治价值或目的，即解决冲突，获得和平。

　　体认霍布斯所持有的这个合法性的概念观，可以帮助我们较准确地理解霍布斯在与柯克（Sir Edward Coke）等普通法学者辩论中的立场。霍布斯认为，法律并不具备“司法理性”（legal reason），法律并非经由无数代人的代代相传，而内容被无数认真博学的学者细化及去芜存菁。霍布斯尤为镇重地声明：“创制法律的，不是智慧，而是权威。”因此，法律的本质并非具最高理性（summa ratio）的智慧，而是主权者的权威。蜗居于阁楼草拟法案的学者，以及唯君主命令是从的法官所具有的所有理性的总和也不等于法律本身。在普通法学者对司法理性的尊崇中，霍布斯发现了“理性的困境”，他说，“我发现，我自己的理性……能够使这个世界上的一切法律归于失效。……不管是谁都可以对不管哪部法律说，它是有悖于理性的，因而，就为他不遵守它找到了一个借口。”显然，在霍布斯看来，司法理性无助于解决自然状态中的斗争冲突，其从根本上忽视了法律的价值目的，从而是一个不符合法律本质的论题。

　　按照霍布斯有关合法性价值的理论逻辑，来源命题无疑具有关键意义。具体来说，根据霍布斯，单仅接受和遵守主权者命令的实践尚不能缓和激烈冲突的自然状态，除非这里有某种可信赖的方式来确立“主权者究竟命令了什么”。换言之，霍布斯认为需要我们认真考虑的是，怎样的“迹象”和“符号”足以使人们知道法律是什么。在这个思考下，霍布斯指出，“法律单是以明文规定并加以公布还不够，而且还要有明显的证据说明它来自主权者的意志。”在他看来，要解决这一证据的难题，“就要对公共奠基、公共辩护人、公共代理人和公家印鉴有所认识，所有的法律都是通过这些得到充分证明的。”相反，如果我们缺乏这些容易得到和理解的有效性标准，或者说缺乏区分真正的立法和伪造的立法、真的法律和假的法律的方法，那么法律所欲要达到的获取和平的价值目的就会落空。这是因为，一个缺乏证明的有效性标准必然会遭到质疑甚或拒绝，假如这个标准事关宗教纷争，那么这会被作为宗教战争的又一个诡计，而不是一种像法律那样来结束宗教战争的方式。我们要注意，霍布斯的来源命题并不承担对法律规范性的说明。对法律有效性标准的证明或核实所包含的只不过是关于法律的证据和记录，而不是法律的权威，法律的权威仅由主权者的命令所构成。我们又知道，在霍布斯那里，主权者的命令服务于作为共同善的和平，所以法律的权威基础或规范性基础在于获取和平这项合法性价值。如果用霍布斯所罗列的自然法来说明，那么前三条自然法——求和、不争和践约——作为理性的戒条和一般法则就构成了产生义务的根据。

　　当然，霍布斯的自然法多达 20 多条，但余下的内容不过是前三条的演绎性展开而已，自然法的所有内容都是规定人们以和平的手段在社群中来保存自己。重要的是，自然法以及其中蕴含的理性不仅是对法律何以可能的说明，而且作为行动的正确理由它还为主权者的权威提供了证立，也就是为法律规范性的基础作出了说明。在霍布斯看来，和平、正义、感恩、谦谨、公道等等自然律法都是善，或者说都是美德。“由于研究美德和恶行的科学是道德哲学，所以有关自然法的真正学说便是真正的道德哲学。”因而，在法律规范性问题上，霍布斯并没有把法律哲学和道德哲学分割开来，他的法律概念不是事实性的而是规范性的，以威胁为后盾的指令本身从不能算作是法律，单仅权力也无法产生义务。“法律不是任便一个人对任便另个人的命令，而是专对原先有义务服从的人发布的那种人的命令”。

　　上述看法无疑进一步澄清了规范实证主义的理论内涵，帮助我们从源头上来把握法律实证主义的真正意旨。不过，我们现在关心的重点问题是霍布斯所诉诸的合法性价值或法律本旨。我们需要再回到霍布斯所设定的合法性环境。在霍布斯那里，综合来看，一个完整的合法性环境理论是由自然状态和自然法这两个概念构成的，它们分别对应着乌托邦和反面乌托邦的情形。自然状态意在说明法律何以必要，自然法作为每个人在认知意义上的理性则意在说明法律何以可能。由此，和平自保通常被看作是霍布斯所诉诸的法律本旨。但是，这个法律本旨的观念却易于遭到反驳。我们很容易想象一个没有法律的社群依然可以和平相处，人类学的证据也证实了在没有法律的情形下，合作和秩序经常是可能的。作为社会存在物，人类或多或少地可以在一起以团体的形式和平工作、获取食物、抚养后代以及抵御外诲。在缺乏正式权威结构的情形下，人类的行为仍有可能受到传统、协商和长者劝服的有效规制。人类完全可以在没有法律体系的情形下生活在一起。

　　霍布斯主义者当然可以很快回应这个反驳，因为霍布斯所提到的所有自然法都是“与文明社会有关的原理”。法律虽然不是未开化社会或野蛮社会的必需品，但其绝对是文明社会的必需品。霍布斯认为，在没有法律的状况下，“产业是无法存在的，因为其成果不稳定。这样一来，举凡土地的栽培、航海、外洋进口商品的运用、舒适的建筑、移动与卸除须费巨大力量的物体的工具、地貌的知识、时间的记载、文艺、文学、社会等等都将不存在。”这意味着，只有高度的社会合作，文明才有可能；高度的社会合作又转而要求一个社群具有高效率和高实效性的管理社会关系的能力。能够提供这种能力的只能是法律，而不是习俗、传统、建议或协商等其它形式。概言之，在合法性价值的问题上，我们可以把霍布斯的合法性概念观定位于效率。效率这一价值也直接证立了霍布斯的来源命题。

　　2. 边沁的功利实证主义

　　在法律实证主义的传统中，边沁的功利实证主义（utilitarian positivism）是不应该错过的。如果对霍布斯的实证主义者身份我们还稍显犹豫，那么把边沁看作是实证主义的关键人物则不会存有疑义。就我们讨论的主题而言，边沁的重要性在于，他明确地把法律实证主义奠基于功利主义的政治价值。更普遍地说，在边沁对法律本质观念的建构和辩护中，功利主义这一规范性的政治道德考量扮演关键角色。因此，通过对边沁功利实证主义的解读，我们可以提炼和厘清蕴含在边沁法律理论中的合法性价值。

　　不过，把边沁的实证主义归属于功利实证主义，并放在规范实证主义的脉络上来理解并非没有反对的声音。在《论边沁》（Essays on Bentham）中，哈特认为，边沁区别于其之前理论家的显着特征乃在于前者为法律和政治的讨论提供了一套道德中立的描述性词汇，并由此把边沁看作法律实证主义的奠基者。另一方面，边沁的法律理论为人所熟悉的一个部分是他把法理学研究者划分为解释者（expositor）和评论者（censor）两类，“解释者的任务是向我们说明他所认识的法律是什么；评论者的任务则是向我们评述法律应当是怎样的。”按照这个分类，我们可能也易于认为边沁意在通过区分“法律是什么”和“法律应该是什么”的问题来为我们提供一套有关法律是什么的描述性理论。

　　我们需要小心处理这个问题。首先要注意，边沁上述这段话所针对的对象是布莱克斯通（W·Blackstone）对英国普通法的阐释，他担心由于布莱克斯通简单地诉诸于已确立的实践或传统来赋予普通法以智慧和良善，从而桎梏了对法律的审查或批判。更重要的是，根据普通法的观念，法律的效力与道德判断紧密联系在一起，这使得法律的审查根本无从可能。因此，对边沁来说，法律是什么和法律应该是什么的问题之所以要严格区分的关键意义主要体现在对法律的审查是否可能上，而且这个区分严格限定在如下这个具体范围内，即区分“特定法律”之有效性和内容优劣。其次，边沁把自己法理学工作主要定位普遍法理学，普遍法理学研究的不是法律的具体内容，而是法律的形式和本旨。对他来说，不仅审查法理学（censorial jurisprudence）需要功利主义的指导，而且普遍法理学也需要这一指导。由于普遍法理学的工作是以功利原则为基础而展开的，所以普遍法理学与法律应该是什么的问题联系到一起，在对法律本质的一般性反思层面上边沁并没有拒绝道德评价。边沁曾这样写道，“法理学的工作对象是为法律探寻一个新的模型……与在内容（matter）上一样，在形式（form）和要旨（tenor）上确定法律应该是什么”这样，边沁在法律之有效性和法律之内容评价上的区分实际上乃是来自于他对整体法律实践的价值考量，后者是边沁法律本质理论的出发点。对我们来说，要把握和澄清边沁法律本质理论背后所带有强烈功利主义道德基调的合法性价值，最好依循边沁对普通法传统之批判这条主线。17、18 世纪英国法理学的基本面貌无疑展现为法律实证主义和普通法理论这两种法律概念观的激烈交锋。同 17世纪的霍布斯一样，18 世纪的边沁属于前一阵营。

　　边沁对普通法的指责可以概括为以下几个方面。第一，在普通法的观念下，由于法律命题只能够从司法实践中推断得出，所以法律不过是个人的解释，其无可避免地沦为私人推测的事务，而不是一系列公共的可以辨识的标准。第二，由于普通法缺乏可以辨识的公共标准，所以普通法在本质上是溯及既往的，这不仅对个人是不公平的，而且更重要的是致使法律的安全或可预期性落空。在这种情形下，对法律的理性服从完全被排除了。对此，边沁辛辣地把普通法讽刺为“狗法”（dog law）——“当你的狗做了你想要惩罚它的任何事，你都直等到它做了以后再敲打它。这就是你为你的狗制定法律的方式，这也是法官为你和我制定法律的方式。”

　　第三，与普通法观念相联系的法律专业化导致除非受过极为专门的训练，一般公民无法有效地接近法律，因此，普通法为一般公民理性并负责任地参与社会和政治生活设置了难以逾越的障碍。我们不难发现，预期安全及在此基础上的有效社会合作是边沁贬斥普通法而褒扬法律实证主义所依凭的政治道德。那么，预期安全是如何和功利原则相联系的呢？在边沁那里，预期安全不单单符合功利原则（即促进最大多数人的最大幸福），而且预期安全本身就是功利的特殊种类——即预期功利。根据边沁，功利原则可以被穷尽性地分为原初功利（original utility）和预期功利（expectation utility）。

　　为了迅速把握预期功利这个功利类别，这里不妨引述边沁对犯罪行为所造成损害的说明。边沁认为，一项犯罪行为的后果包括了主要损害和次要损害。主要损害是指“由某个或某群可认定的个人承受的那份损害”，而次要损害是指“来源于主害并且害及整个共同体或其他某群无法认定的个人的那份损害”。如果说前者作为一种私人性的损害主要对应着原初功利的折损，那么后者最为一种公共性质的损害则主要对应着预期功利的折损。其中，公共损害又可以分为两个要素，即危险（danger）和惊恐（alarm）。危险是指类似的犯罪确实有可能发生的实际可能性。

　　惊恐则是指公众普遍遭受的一定程度之痛苦和恐惧。主要损害，也包括危险，可以被看作是客观损害，因为其并不依赖遭受痛苦之人的信念或期待；而次要损害中的惊恐则包含着期待依赖（expectation-dependent）之主观要素。主要损害和次要损害之分并不意味着原初功利相较于预期功利的重要性，前者最多也不过具有逻辑上的优先性。例如，在涉及自我损害之行为时，边沁认为虽然这可能产生主要损害，但是由于没有产生次要损害，没有诸如惊恐这样的公共损害，因此并非法律的适切对象。所以，边沁实际上倾向于赋予预期功利以优先性，对他来说，如果预期安全被损害了，所有其他幸福的条件都会付诸东流，而法律的功能就是最大化人们对私人行为和官方行为的安全期待。

　　因此，在边沁看来，与普通法观念相反，法律实证主义通过明确、详尽而公开的可识别标准——尤其通过法典化——可以保证预期安全，从而解决复杂的社会合作问题。这就是说，如果在法律内容之辨识这一问题上，像普通法那样来诉诸于道德和历史传统的考量，那么通过预期安全来保证社会合作这一法律的首要任务就会被击败。对边沁来说，法律实证主义构成了符合功利主义（尤其是预期功利）的一种法律概念观。德沃金正确地指出指出，“边沁认为，当法律的检验标准中包含道德标准时，效率即被折损或被完全破坏，因为道德检验标准允许对什么是道德所要求的这一问题意见向左的公民和官员，替换进他们自己对这个问题的判断，即什么标准已经被事先建立了：由此产生组织解体之后果，其带来的不是效用而是混乱。”

　　需要强调的是，边沁的功利实证主义是与他对合法性环境的洞察联系在一起的。首先，边沁把预期安全看作是扎根于人类本性（human nature）的一种感受力。在他看来，预期安全作为一个统一人类现在和将来之存在的链条是超越即时幸福的必要条件，其标示出人类与其它动物的重要区别。边沁对人类本性的这一看法无疑对“法律何以可能”的问题作出了极为有趣的说明。其次，正如帕斯特马（GeraldJ. Postema）所言，“边沁清楚意识到了他的法律观之历史相对性。在边沁那里，普通法并不总是如此糟糕。边沁承认，把官方决定限制在先例上可以产生稳定性和确定性，在共同体中过去的判例可以给出安全的指引。但是，这之所以可能，乃是因为共同体的规模小并具有同质性，在这种条件下，规则不会匮乏，也不会存在强烈的不确定性和冲突。然而，在 18 和 19 世纪的英国，边沁所面对的是一个社会的规模和复杂性不断增长的时代。边沁认为，在这种新的社会条件下，普通法已经不能充分服务于保障预期安全和促进社会合作的任务，取而代之的应该是一种集中化的、体系化的和完全公开的实证主义法律结构。边沁对普通法批判的实质在于普通法无法满足现代复杂社会的需要。

　　在《论边沁》的导言中，哈特指出，边沁作为一个思想家，“将苍蝇般洞幽入微的眼睛与雄鹰般洞观大略的眼睛绝妙地结合起来，力图让普遍、完善的法律之眼洞悉社会生活的每个角落”。边沁的“蝇眼”作为一种“细节的方法”往往被认为是分析法学的精要，但实际上，务必不能被忽视的是边沁的“鹰眼”。后者实际上代表了边沁法律理论中的规范性面相，他的实证主义观念映射出一个有益于人类功利的新世界。像欧洲启蒙时期的其他思想家一样，边沁无法容忍不符理性的旧传统，满怀革新一切事物的热情。从法律理论上来说，他的主要抱负是挑战普通法传统及与之相连的信念和态度的整个框架，并最终确立实证主义的法律新观念。站在规范实证主义的立场上，我们可以对他的功利实证主义作出如下结论：边沁的法律实证主义针对的合法性环境是现代复杂社会，其诉诸的合法性观念则是体现在预期安全和社会合作中的效率价值。
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