对实证主义公平论证的检讨

　　四、对实证主义公平论证的检讨

　　从这一部分开始，我们转入对沃尔德伦公平论证的检讨。虽然，沃尔德伦的公平论证正视了合理分歧的合法性环境，并且在法律权威的证立中颇具启发性地引入民主的价值，但是它却面临着自我击败的危险。分歧既可导向公平的价值，分歧又能摧毁公平的价值。这就是说，我们对公平价值以及民主多数决程序同样会持有分歧。沃尔德伦固然可以通过强调对合作的共同需要来终止论证后退，但这却付出了退回效率论证的代价。我们的检讨会表明，合理分歧的深度必须要加以限制，而这会把我们引向一种不同于多数决程序的审议民主观念。

　　1. 一个自我击败的论证

　　在沃尔德伦那里，分歧导致权威的正当性无法奠基于任何共同善的观念或正义理论之上，因此只有能够体现公平价值的多数决程序才能证立法律的正当权威。然而，颇为难堪的是，沃尔德伦似乎很难主张这个看法站得住脚。如果对正当权威的论证完全奠基于分歧之上，那么这个论证实际上将赋予分歧以绝对的规范重要性。这个规范重要性表现为，在分歧的环境下对“个体判断”的平等尊重这项道德要求。这里存在着一个棘手的问题：即我们没有理由不把平等尊重个体判断这项道德要求继而贯彻到多数决程序本身。这就是说，除了那些决定程序所要解决的实质性分歧之外，有关集体决定程序的分歧同样应该被期待。而且，我们要注意，分歧并不止停留于对具体程序形态的争议，分歧涉及的事项还包括平等对待、民主以及程序主义在内的由公平论证所支持的一系列价值。因此，沃尔德伦面临着自我击败。

　　让我们更近距离的来审视这个论证所面临的困境。首先，可以肯定的是，沃尔德伦对民主程序正当性的证立承继了自 17 世纪以来的政治哲学中的“论证观念”（conception of argument），即“政治和法律制度在原则上须对那些生活于其下的人具有可解释性和正当性。”在《自由主义的理论基础》（Theoretical Foundationsof Liberalism）的这篇早期论文中，沃尔德伦明确指出：“在自由论证和启蒙确信之间存在一个重要的关联，后者相信，对于任何人，每一个真实的事务在原则上能够被解释，并且每一件正确的事物在原则上能够被证成。”

　　伊斯特兰德（David Estlund）把沃尔德伦所持有的这种自由启蒙信念称为“政治正当性的自由主义观念”（the liberal conception of political legitimacy）。在这个观念之下，政治权威的存在依赖于对“所有人”的证立，其要求有一个不存在合理反驳的基础。但是，沃尔德伦公平论证的逻辑前设却是对个体判断的平等尊重，合理分歧真的像沃尔德伦所主张的那样是一种深度分歧（deep disagreement），那么结合政治正当性的自由观念，结果就会导致哲学无政府主义，即政治和法律权威根本没有正当性的可能。无疑，哲学无政府主义与沃尔德伦对民主程序正当性的接受相互抵触，也是沃尔德伦这样的权威理论家无论如何所不能接受的。在《法律与分歧》中，沃尔德伦孜孜不倦地力劝读者接受政治环境下多数决程序为最终的正当权威，并且主张公民和官员有义务服从由此产生的法律。因此，在沃尔德伦看来，对多数决程序不存在合理反驳的基础，或者至少在某种对公平程序的相对抽象阐述上不存在合理分歧。沃尔德伦由此指出，程序问题和实质问题在某种意义上可以分离，人们能够对某些程序性要点达成一致。他指出，“对议题持有所有不同观点的人们需要分享一种用来解决权利分歧的决定程序之正当性理论。”这个主张很难让人理解，关键的问题是人们可能不仅对实质问题有分歧，对程序问题同样会出现分歧。当面对“程序分歧”的时候，我们不能再去寻找一种更高阶的程序，因为这样就会陷入无限后退的论证过程中。综上而言，沃尔德伦自己的多数决民主权威面临自我击败的悖论，它同样处于合理分歧之中。沃尔德伦当然意识到这个危险，在“政治正当性的自由观念”下，他强调在程序问题上不再有合理反驳的基础存在。但是，这个回应显然与他对合理分歧的强调是不融贯的。这样，沃尔德伦必须告诉我们，为什么在多数决民主程序上我们可以放心地抛开分歧，或者为什么我们可以武断地中止论证后退。在这个问题上，沃尔德伦倒是有一个出于实用性考量的解释。他提到，“我们可能把投票作为一种实用性事宜而予以接受，而却没有以任何乞题的方式探究民主的正当性。”这个辩护真的可行吗？它会把我们引向何处呢？

　　2. 效率论证的折返

　　要理解沃尔德伦这个辩护的深层理由，就需要回到沃尔德伦对合法性环境的PC 阐释上。根据 PC，法律的功能是在分歧的条件下建立制度框架和组织协调集体行动；然而，不管分歧多么持续和广泛，在 PC 中，分歧都不可能足以压倒合作的好处。这样，我们就可以理解，正是有了“特定的共同体成员对某些事项有共同决定和行动的感知需要”这个基本前提，多数决程序才成为一种实用性考量——如果缺乏这样一种程序机制，那么合作根本不可能达成。

　　因此，在沃尔德伦构建的合法性环境概念里，“共同感知的需要”才是权威正当化的关键。在 PC 中，真正具有决定意义的是对合作的需要；相比之下，公平和民主程序都不过是附属性价值。对此，克里斯蒂亚诺（Thomas Christiano）的评论是：沃尔德伦实际上依赖于霍布斯式的合作观念去支撑政治社会的权威。

　　借助 PC，我们可以进一步把沃尔德伦对正当权威的说明分为积极主张和消极主张两个方面。积极主张是，一个特定法律的权威乃是基于合作的需要而产生；消极主张（也就是对积极主张的限定）是，除非有些人更愿意在该问题上根本没有法律。这就是说，对那些不愿服从于某个法律或从中受益的人，法律的权威将不会得以证立。这个法律权威的条件说明看起来很有说服力，因为人们似乎都愿意服从法律和从法律中获得好处。用沃尔德伦自己的例子说，在有关禁止强奸的法律问题上，即使我们不同意这样一个法律的细节（例如对战争强奸、同性强奸、推定同意的基础等等相关问题存在合理分歧），但如果那是唯一我们能够获得法律保护的方式，我们通常仍想去合作。像禁止强奸或谋杀这类的法律确实或多或少会影响到每个人，但也并非所有的法律都是如此。很容易想到，有的法律只对社会的一部分人施加了负担或者对另一部分人授予了好处。克里斯蒂亚诺提醒我们注意那些要求在公共场所和雇工方面非歧视的法律。甚至基于一定的道德理由，也会有人主张最好不设立法律来禁止对少数人的区别对待，在这个情形下，只要他们放弃这个法律可能提供给他们的任何保护，该反歧视的法律就没有对他们产生权威。同理，带来收入或财富的分配的法律对那些反对这个举措的人也没有权威。这些例子显示，沃尔德伦对权威正当化的条件说明过分地窄化了法律权威的决定范围。尽管沃尔德伦警觉到把所有法律挤压到普罗克鲁斯忒斯之床（Procrustean bed）的危险，但是他还是这样做了。

　　法律权威范围的窄化问题反映出，沃尔德伦把对合作的共同感知置于权威正当化之条件的首位。从根本上说，对合作的共同感知是沃尔德伦为了中止基于分歧的公平论证之无限后退而倚重的正当化条件。另一方面，多数决的公平程序作为一种实用性考量毋宁说是工具性的，它所发挥的不过是协助选择某一合作方案的功用。重要的是，在 PC 中，采用何者的判断都是无关紧要的，只要是按照任何一个备选观点而行动，其结果都要比不合作好。综合以上这些观察，我们可以断定，沃尔德伦的公平论证在本质上仍没有脱离效率论证的轨道，它不过是一种改头换面的效率论证。虽然沃尔德伦的公平论证确立了合理分歧的合法性环境，并且引入了多数决程序，但它没有真正帮助我们理解为什么分歧是格外重要的。在这个论证里，对合作的压倒性需求以及对分歧深度的不加限制使得我们对正义的分歧所做的一切审慎思考都成为多余。我们承认，在现实的世界里，人们不得不受时间的压力，且必须以这样或那样的方式作出各种决定。然而，这并不足以奠定权威的正当基础。就像对合作需要的共同感知一样，我们同样也明显感知到：尽管分歧广泛存在，并且这些分歧是合理的，这些却似乎都未成为阻止我们据此进行审慎思考的绝对理由。

　　3. 为什么不是抽签？

　　面对合理分歧，为了防止公平论证的无限后退，我们不妨从对一个自明之理（truism）的反思开始。我们来思考为什么在多数决和抽签这两种决定程序中，在直觉上我们更偏好于前者。有趣的是，虽然多数决被沃尔德伦看作是唯一符合公平价值的程序，但是抽签或掷硬币的方法在满足公平的要求上丝毫不逊于多数决。

　　但是，正如沃尔德伦所言，没有谁会认为这可以成为作出权威性立法决定的适当基础。如果立法过程真的采纳了抽签的方法，相信很多人肯定会抱怨由此产生的立法结果。这个直觉难道没有暗示，法律的正当权威可能并非简单来自纯粹的公平程序吗？沃尔德伦虑及到这个问题，他把抽签简单地视作一种纯粹的“技术设置”。他还主张，较之抽签的情形，在票数持平的情况下，多数决程序给予每个人更大的机会去决定结果。这虽然不错，但是相比于多数决程序，抽签的优点则在于没有给任何人比其他人更多的机会，它给每个人一个更为平等的实现其观点的机会——尤其是考虑到在现代社会随着议会的规模扩大，个人的决定力机会的降低。

　　因此，抽签其实也是一种道德上可尊敬的方法，它表达了对合理分歧的平等尊重。但是，我们几乎都相信多数决程序是一个比任何随机选择都更好的集体选择的立法程序，这是为什么呢？在程序设置的层面上，对比多数决和抽签，我们不难发现，前者的一个显着特征是，在投票和作出决定之前存在着一个审议程序阶段。在这个阶段，人们会以不同的形式提出论证来影响最终的政治结果，公平的价值也毋宁表现出竞争意义下的机会平等。不可否认，这个机会平等使得人们在智识、德性、技能、地位、财富、时间资源上的所有差异都会变得具有相关性，而且我们很难否认社会地位和财富是不正当的影响因子。但是，只要审议阶段没有完全被不正当因素所操控，就完全可以预期，每一个真诚而合理的分歧持有者都不会错过这个相互影响、相互说服的平等机会并会把理由的力量置于首位。与此相反，抽签则无异于掏空了民主审议的合理性，剥夺了公民理性说服的重要机会。另外，通常情况下，有一些原则和制度也正是由于确保了审议过程中相互影响的平等机会，才被我们视为民主社会的正常运转所必不可少的。这些原则和制度包括言论和出版自由、结社和集会自由、竞选资助限制等等，当然对于它们的细部我们可能会有争议。

　　值得注意的是，在《法律与分歧》中，沃尔德伦在肯定多数决程序的公平价值之余，他多次展现出对公民或议会代表之间审慎协商的赞赏和信心。例如，沃尔德伦极力反对那种强调利益迎合和政治寻租的平庸立法形象，驳斥公共选择理论，并且反复提出如下这个“值得我们去追问”的问题：“在其规范意义上且可能在其纯粹意义上，形成一副与原则论坛那样的法院图景相匹配的立法机关及其结构和程序，会是什么样呢？”再如，沃尔德伦极其重视亚里士多德式的综合，即亚里士多德通过辨证推理得出关于德行观点的伦理学方法。他多次引用了亚里士多德的这段话：“就多数而论，其中每一个别的人常常是无善足述；但当他们合二为一个集体时，却往往可能超过少数贤良的智能。”除了亚里士多德，让沃尔德伦念念不忘的重要思想家还有密尔和阿伦特。他论及了被密尔称为“思想市场”的公共协商模型，也提到了阿伦特对政治公共领域和美国市镇议会的讴歌。

　　在很大程度上，沃尔德伦实际上肯定了大量的公民或代表在分歧的条件下对共同善、正义或权利进行的讨论、协商与说服，以及由此得出结果的可欲性。这些无疑可以充分地表明，为什么抽签的方法不会为我们的直觉所选择。先行的辩论、观点的修正以及说服显然是抽签所完全缺乏的，也是多数决相较于抽签的重要优点。相似的道理也可以帮助我们弄清，为什么在制定或修改宪法时，我们需要多数票要大于制定或修改一般法律的多数票。无论如何，单凭多数决程序，我们不足以对正当权威作出适当的说明。

　　4. 民主审议的观念

　　显然，对“为什么不是抽签？”这个重要道德直觉的解析已经导向了对审议民主的支持。所谓审议民主（deliberative democracy），指的是：“所有受到决定影响的公民或其代表，都应该能够参与集体决定，而这集体决定，是抱持理性与无私态度的参与者，经由说理的方式来形成。”抑或，“审议的目的是达制一个理性促动的共识，从而发现对所有人都有说服力的理由。”就民主的审议价值而言，沃尔德伦虽然时不时的亲近它，但却并没有把其视为民主权威的正当性基础，他甚至明确拒绝了审议民主的进路。接下来，我们可以通过反驳沃尔德论不接受审议民主的理由，来试着来为民主审议的观念作一些澄清和辩护。

　　我们先来看沃尔德伦的一个相对次要的对审议民主之拒绝理由。这个拒绝理由实际上来自于对审议民主的一个较为普遍的一般性误解。沃尔德伦指责以审议民主为中心的商谈法理学把朋友之间非正式的亲密对话模式视作隐含的程序理念，从而忽视了立法过程中的建制化特征。然而，似乎没有哪位作者持有如此幼稚的想法。例如，在商谈法理学的奠基者哈贝马斯（Jurgen Habermas）那里，法律被视为一种有关平等公民之间理性对话的建制化程序，用他的话来说，“道德论辩将用法律手段而被建制化”。当然，审议民主的观念除了表现为立法机构的建制化商谈之外，它也表现为公共领域的非正式商谈。但是，公共领域作为一个“具有全社会敏感性的传感器”，也仍然以建制化的商谈为最终旨归。

　　根据前面的讨论，不难知道，沃尔德伦反对审议民主的根本理由在于对分歧的尊重，并且不相信有所谓的共识存在。他指出，“在道德分歧中间，我们不占有任何无争论的道德认识论。”这就是说，在分歧的条件下，根本没有一个有关共同善，正义或权利之真理性的独立评估标准。有意思的是，面对这个认识论困境，沃尔德伦并不要求我们承诺相对主义。在他看来，我们仍然可以坚持客观价值的观念。然而，沃尔德伦固然不否认客观价值的概念，但却坚持认为，客观价值对于处理我们在政治上的决定问题毫无助益。根据沃尔德伦，客观价值无关性的缘由在于，我们最终拥有的一切都只是对客观价值的意见和信念。换言之，正义的真理从来没有在政治中以自己的名义出现，而只能以某人有争议信念的形式出现。

　　因此，我们面对的问题是，“如何对待彼此有关正义的信念（这些信念没有一个是自我确证的），而不是如何对待关于正义本身的真理。”我们认可沃尔德伦所说的有关正义问题的认识论困境，也认可他反对由前者引出相对主义推论的观点；但是，我们无法同意他所谓的“客观价值的无关性”(theirrelevance of objective values)。这是因为，如果不提及客观价值这个概念，我们不仅无法理解围绕分歧形成的辩驳和讨论（论辩参与者究竟要追求什么呢？），而且会陷入论证后退的窘境。前文也已经指出，由于对分歧的无限制尊重，沃尔德伦就使自己陷入了这种困境。沃尔德伦对合理分歧的绝对强调似乎意味着：即使我们以诚信来思考与对话，并且尽己所能地应用一般的理性能力，也不能是无异议的保证。甚至说，在一些重要的事情上，我们彼此谈得越多，我们也就越分歧。

　　但是，如果真是这样的话，如果对合理分歧不加任何限制，那么除了哲学无政府主义，我们别无选择。相反，倘若承认客观价值在民主审议中的重要地位，那么我们就为民主权威观念确立一个牢靠的基础。审议民主一方面没有诉求任何有关正义或权利的任何形而上真理，另一方面，它强调通过审慎思考和理性沟通，公民之间的共识是有可能的。沃尔德伦当然可以说在现代多元社会，所谓的共识是非现实的。经验告诉我们，在异质性的多元社会里，达成共识是非常罕见的。然而，审议民主毋宁是以共识为导向的，而并非等于共识的实际达成。而且，希望在基本事项上总会产生实际的共识是不现实的，但认为在基本事项上所有的分歧全都是合理的也同样与现实不符。更为重要的是，在持有权威正当性必须对所有人证立的“政治正当性的自由观念”下，沃尔德伦必须要承认在理性公民之间的共识是有可能的，否则就会滑向哲学无政府主义。当然，这个共识可能从来都没有真实的达成，但只要实际的分歧能被发现是不合理的，那么一种权威正当性对所有人证立的精神就能维护。

　　沃尔德伦的错误在于他对我们的道德认知能力太过谦逊了，甚至有些许悲观。他对谦逊的强烈要求来自于他对现代社会合理分歧的无限制尊重，并且导致他在不反对客观价值的立场下又转而否认客观价值对政治法律论辩的相关性。具体来说，沃尔德伦意识到我们缺乏一套与任何客观价值理论相匹配的认识论，尤其考虑到基础主义的认识论（foundationalist epistemology）已不再可行，从而坚持认为，认识论的不足剥夺了客观价值论者以客观性的名义所要辩护的一切事项。他不断提醒我们，即使客观价值存在，也要用“当然，那仅是我的观点”来限定自己的主张。我们诚恳地接受这个提醒；但是，正如德沃金所言，“谦逊是一种态度（attitude），而不是一个名头（calling）。”如果就此否认我们可以获得价值和真理的能力，那么证成正当权威的可能性是不存在的。无论如何，沃尔德伦的民主权威论证必须用民主审议的观念来补强。

　　不过，正如前面已指出的那样，沃尔德伦本人其实自觉不自觉地靠近了审议民主的观念。这里有一个非常具有代表性的例子。沃尔德伦曾多次对英国议会和美国联邦最高法院分别就堕胎议题所作讨论进行的对照。沃尔德伦要求我们注意，在上个世纪六十年代中期，针对 1966 年的《药物流产法案》（Medical Terminationof Pregnancy Bill），在英国下议院所展开的关于堕胎议题的持续性辩论是多么的激烈、彻底和令人尊敬，这场辩论的参与者包括了持有不同观点的各方代表，其内容则涉及权利、原则和实用等等所有与堕胎有关的问题。相反，在 1973 年的罗伊诉韦德（Roe v. Wade）案件里，美国最高法院对先例的绝对关注则占据了讨论的主要空间，只有少量内容涉及与堕胎有关的隐私权及胎儿的权利地位。我们且不论这个例子对违宪审查问题的喻示，至少它表明了沃尔德伦对立法机关的审慎议论能力的极大肯定。总之，以投票为中心的多数决程序绝非民主正当性的证成基石，一种可行的公平论证毋宁需扎根于理性沟通和审议的价值。政治不是轮盘赌（roulette）。在合理分歧的环境下，沃尔德伦只有超越简单多数决的民主范式，并承诺一种审议民主的观念，才有可能完成一种有力道的民主权威论证。

　　5. 修正公平论证

　　我们认为，对沃尔德伦的公平论证版本的上述检讨，虽然不至于完全抛弃合法性的公平价值，但却带来如下一个必要的修正和转换：即从基于多数决程序的公平论证转向基于审议程序的公平论证。具体来说，在分歧的社会条件下，根据民主审议的观念，法律权威的正当性毋宁说来自于理由的说服力，而不是简单的多数决定。或者说，法律的权威是普遍审议的结果，而不是普遍意愿的表达。这种基于正确理由或客观价值的理性说服力乃是通过自由而平等公民之间的理性沟通和言说而加以展现的。由此，我们在沃尔德伦所提倡的“民主法理学”的道路上实际上又向前迈出了一步。这就是说，法律的民主权威不在于多数决，而在于观点互动的民主审议过程。多数决不过是由于决策的压力而致使论证过程的暂时中断，少数完全可以通过以不同形式重新开启被中断的讨论，从而提出更好的论证来说服多数。因此，一个成功的民主权威理论必须要为公平审议预留空间，民主程序必须以理由的说服力为圭臬。

　　这样，从合法性价值这个主题来说，如果说沃尔德伦的公平论证把法律的本旨定位于，在诸多合理正义判断之间公平任选其一来作为整个共同体的正义。那么，修正后的公平论证则把法律的本旨定位于，在诸多合理正义判断之间通过审慎论辩而公平获取一个“最佳的”正义观来作为整个共同体的正义。“在分歧条件下，法律何以可能？”这个问题也需要作重新理解。就此而言，在《法律与分歧》中，沃尔德伦的看法大致是，我们政治文化具有两个本性：其一是亚里士多德所说的言说能力，其二是自发形成议事规则的能力。虽然沃尔德伦把后者称为“第二本性”（second nature），但根据他的多数决程序之民主权威观念，这个第二本性才是他给我们的真正答案。然而，民主审议的观念暗示，重塑后的公平论证将把作为“第一本性”的言说能力置于答案的中心，它不仅预设客观价值的概念，而且还肯认人类具有通过理性言说来趋向客观价值的能力。

　　就我们的核心关切来说，公平论证的重塑带来的重要后果是，对法律实证主义形成了打击。先前已经看到，沃尔德伦透过多数决的民主权威而确立了实证主义的来源命题以及法律解释的文本主义。然而，由于我们把民主审议的要素纳入到公平论证中，这就使得从立法到司法的视角转换显得更为复杂，来源命题也需要随之修正。其一，我们要注意，对民主审议的强调并不等于废弃了投票和多数决程序，而只是把民主权威的重心放在投票之前的审议上。对审议而言，多数决是必不可少的，缺乏这种决定程序，民主审议无法转换为立法。在实际立法过程中，审议不可能无限期的后延，这就必须诉诸于投票而形成最后的立法决定。在这个思考下，制定法规范无疑可以成为权威性的法律来源。其二，我们要立刻认识到，在民主审议的观念下，赋予制定法权威的并不是多数决，而是更好的论证理由。因此，司法实践中对法律的识别无法避免要对给定的制定法规范进行重构性评价。其三，在法律解释问题上，我们可以同意沃尔德伦有关“无意图立法”的看法，因为立法者的实际意图很难辨认，所谓对立法者实际意图的推断往往是法官自己意图的伪装。但是，我们不同意沃尔德伦基于文本主义的法律解释进路，因为仅仅参照事实性的制定法文本而不诉诸于与其捆绑在一起的评价性因素，并不能识别出法律的存在和内容。

　　总之，由多数通过的制定法不能成为排他性理由来阻断我们的实践推理，制定法来源毋宁具有初显性特征（the prima facie character）。这种初显性特征一方面意味着，我们可以基于审议和决定程序来说明“为什么法律的来源是重要的”或“法官特别敏感于来源”；另一方面又表明，在司法过程中，制定法来源虽然开始具有可行性，但这种可行性会通过不断展开的程序性的理由论辩而被重构乃至推翻。另外，要补充的一点是，对制定法来源之前提本身的道德重构必然会在司法过程中再次引起分歧和异议，所以，司法裁判的过程也要贯彻理性审议的程序性要求。当然，并不是说，实证主义可以坚持来源命题而避免司法实践中的道德分歧；在高度复杂的现代社会，合理的道德分歧反而是所谓“疑难案件”之不可祛除的显着特征，其致使实证主义的来源命题付之阙如。

　　五、小结：程序法治观

　　在本章，我们对沃尔德伦的公平论证版本进行了有益的检讨，并试图从其理论内部对其加以反思。我们一方面基本赞同沃尔德伦对现代社会合理分歧之环境的强调，并由此肯定合法性的本旨在于透过公平的民主程序来解决分歧；但是，另一方面，我们反对仅仅从“决定程序”（也就是多数决）的面向来理解法律的民主权威，对后者更完整的理解必须容纳公平审议程序。对沃尔德伦公平论证的这个内在检讨致使透过民主来证立法律实证主义的思路难以维系。

　　实际上，根据实证主义的来源命题，公平价值所蕴含的程序主义理念很难避免被折损。一般而言，对程序主义的尊重会呈现两种方式，我们或是信任可以产生可欲结果（output）之程序本身，或是尊重相关程序所引致的结果。显然，基于多数决程序的来源命题认同后一方式，它尊重经由此一程序而达制的结果。此种对程序的窄化理解使得程序在特定时间内停滞为具体的制定法规则或法院判决，从而在根本上偏离了公民之间以理性沟通为表征的民主程序。民主和程序的动态化理解要求我们持续不断地参与到立法和司法过程中去，并把此作为以公平价值为中心的合法性观念的精髓。因此，一种对公平价值的正确理解要求我们放弃实证主义的来源命题。

　　值得注意的是，近些年，在沃尔德伦有关法治问题的大量专门讨论中，已透露出他对实证主义来源命题的部分拒斥——不管他是否明确承认。特别是，沃尔德伦提出了法治的两种相互竞争的模式：即“规则手册模式”（the rule-bookmodel）与“程序论模式”（the proceduralist model），并明确支持后一模式。可以说，这两种模式分别对应了形式法治观和程序法治观。由于形式法治观我们在前一章已做讨论，其涵义这里就不再赘述。根据沃尔德伦，就程序法治观或程序主义的法治模式而言，其意味着，“法治的本质是——尤其体现在司法场景的——“合理审议”（reasoned deliberation）。”他认为，“一个由法律统治的社会不仅要保证公权力的实施是非任意的，而且以在相关的制度和论坛中理智且公开的运用公共理性为旨归。”因而，“法律文本的功能因而是塑造和促进这些过程，而不是打断它们。”我们认为，对沃尔德伦来说，只有不再笃信实证主义以及来源命题，他才能一以贯之地坚持与形式法治观相对立的程序法治观，并巩固以公平价值为中心的合法性观念；否则，他的法治观就会蜕变或滑落为其所明加反对的形式法治观。

　　当然，有人可能会质问，程序法治观何以能把程序置于比结果更为重要的地位？毕竟，公民和代表在立法机关商议和投票最终是为了使法案成为正式的制定法，法官、公民和辩护人在法院进行诉讼活动最终是为了解决争议和分配责任。在这种情形下，如果我们反对形式法治观，那又该如何确定程序与结果之间的适当关系呢？程序法治观会不会由于拒绝对特定结果的绝对接受，从而是一个空洞自转的法治观念呢？在这个问题上，沃尔德伦有一个不错的回应，他引用诺奇克的有关正义的“历史资格理论”（the historic entitlement theory）为我们提供了一个贴切的比喻性说明。

　　根据诺奇克，资格理论是一种持有（holdings）的正义理论，它是历史的，即一种分配是否是正义的，依赖于它是如何发生的。依此观点，他反对所谓的正义的“即时原则”（current time–slice principles），后者主张，分配正义是由资源如何分配决定的，而其对此的判断则是由模式化的分配原则决定的。这里当然不是讨论诺奇克正义观的地方。沃尔德伦要求我们注意的是，诺奇克的历史资格理论具有很强的程序性，并且这个程序的意义不在于这些程序可以引致结果而使得结果的正义简单的产自于程序；对历史资格理论来说，程序的意义在于其持续性，如果在某个时刻我们致力于根本性的分配，那么我们就毁损了这个程序。因此，对诺奇克来说，资源分配并不同于一场有终点线的竞赛，即时原则的问题是把一个内在动态的情势错视为静态的。在沃尔德伦看来，这个例子用来类比于法律制度是适当的，因为它说明了一个永不停歇的理性程序与结果之间的正确关系，而法律制度也处于一个内在动态的情势之中，即其容纳了对既定结果的不断重复的诉诸或者在同一议题上的重复诉讼。他还接着指出，虽然法律人都熟悉的既判力原则（res judicata）似乎部分否认了上述看法；但是，我们可以说，“即使一个特定的结果不能再被争诉，在相关结果中的普遍性议题则可以被重新讨论。”其实，我们可以采用一个更简洁的比喻来说明程序法治观的实质。可以说，程序法治观不啻是一个不断旋转的陀螺，重要的是以正确答案为向心力的旋转过程，旋转一旦停止，那么法治这个陀螺就会倒下，法治的理想就会落空。因此，以沃尔德伦的公平论证为出发点，通过对其合法性观念的阐释与检讨，本章的讨论最终获得了如下这个暂定性结论：在审议民主的观念下，程序法治观毋宁对实质性的结果抱持一种理性开放的态度，它相信通过法律建构的制度和论坛，以及公民之间持续性的理性对话，法律可以无限趋近于正确的答案。
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