包容审慎执法清单的法理与逻辑

　　摘要：包容审慎执法清单作为行政法治实践的创新，促进了立法“权威力度”和执法“人性温度”的有机融合，既是执法理念和执法方式更新的具体表现，也是鼓励新经济发展的必然要求。从内容上看，包容审慎执法清单包括免罚清单、从轻减轻处罚清单、免除行政强制清单、监督执法正面清单等，在地方实践探索中呈现多重模式。从法理上看，包容审慎执法清单蕴含“人民中心主义”“法律父爱主义”“后果判断理论”三大基础；从逻辑上看，包容审慎执法清单的展开需遵循“认知逻辑”“发展逻辑”“容错逻辑”三重维度，处理好“包容创新”和“审慎监管”、“放”和“管”之间的辩证关系，助推包容审慎执法清单进一步规范化、法治化、正规化适用。

　　关键词：包容审慎执法清单;首违不罚;行政处罚;法理逻辑;

　　Abstract：As an innovation in the practice of administrative rules of law, the list of inclusive and prudent law enforcement promotes the organic integration of the “strength of authority” of legislation and the “temperature of humanity” of law enforcement. It is not only a concrete manifestation of the renewal of law enforcement concepts and methods, but also an inevitable requirement to encourage the development of new economy. From the perspective of content, the list of inclusive and prudent law enforcement mainly includes that of exemption from punishment, that of lighter and mitigated punishment, that of exemption from administrative coercion, and that of positive supervision and law enforcement, showing multiple patterns in local practice and exploration. From the perspective of legal theory, the list of inclusive and prudent law enforcement contains three foundations: “people-centered doctrine”, “legal paternalism” and “consequence judgment theory”. Logically, the implementation of the list of inclusive and prudent law enforcement needs to follow the three-dimensional perspectives of “cognitive logic”, “development logic” and “fault-tolerant logic”, so as to properly handle the dialectical relationship between “inclusive innovation” and “prudential supervision”, and realize the list of inclusive and prudent law enforcement further standardization, legalization and regularization.

　　Keyword：inclusive and prudent law enforcement list; impunity for the first violation; administrative punishment; jurisprudence and logic;

　　一、引言

　　理念是行动的先导，行政监管理念的创新是社会经济发展的内生需求和巨大动力。若行政监管理念滞后于社会经济发展，则易造成行政机关和相对人之间长期处于紧张关系，执法实效大打折扣。当前，第四次工业革命及其带来的新经济形态，为我国政府创造了新的行政监管环境，而我国对新业态、新模式的行政监管理念也影响着新业态新模式的发展深度和广度。

　　为此，习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上强调，以良法善治保障新业态新模式健康发展。2020年《优化营商环境条例》第55条规定，“政府及其有关部门应当按照鼓励创新的原则，对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管”。2021年1月，中共中央印发《法治中国建设规划（2020—2025年）》，要求探索“包容审慎监管等新型监管方式”。2021年3月，十三届全国人大四次会议表决通过《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》，提出要推进监管能力现代化，“对新产业新业态实施包容审慎监管”。可以说，包容审慎监管成为我国应对第四次工业革命，促进新业态、新模式包容性增长的重要举措。1

　　目前，许多地方已将包容审慎监管应用于行政执法实践，制定出台了“包容审慎执法清单”。例如，武汉市涉企行政处罚“三张清单”、福建省包容审慎监管执法“四张清单”、中山市包容审慎行政执法“五张清单”。包容审慎执法清单作为地方探索的有益产物，业已取得良好的法律效果和社会效果。但相较于地方实践，理论研究稍显迟滞，有必要对包容审慎执法清单的法理与逻辑进行研究，给予理论上的回应和指引，消除其进一步发展的滞碍。

　　二、包容审慎执法清单之意涵

　　基于公共管理学理论，根据治理深度和治理强度的不同，公共风险的治理方式可分为审慎监管、包容审慎监管、包容监管三种类型。包容审慎监管和包容审慎执法的内在是包含和被包含关系。包容审慎监管既是监管理念，又是监管方式，包含市场准入、行政执法、风险防控等多个环节；包容审慎执法则是包容审慎监管的重要一环。从实证分析角度，各地探索包容审慎监管制度时，多以包容审慎执法为抓手，特别是将行政处罚作为改革创新的重点。

　　在市场经济活动中，相对人的违法情形多样且原因复杂，有些违法行为的主观恶性、社会危害性较小，有些违法行为与法律法规不健全有关，若一概以禁、关、罚、扣、拘等刚性手段实现管理，不利于形成“鼓励创新、宽容失败，营造激励企业家干事创业的浓厚氛围”。因此，“执法不必然严、违法不必然究”，是包容审慎执法的内在要求。对于已有违法违规行为的企业，可设置考验期，考验期结束后视情况对其给予从轻、减轻或免除处罚；对于主观恶性不大、情节轻微、社会危害程度不高的违法行为，可以直接予以从轻、减轻或者免除处罚，既与社会公众的一般认知相符，又彰显了行政执法对新业态新模式的包容态度，助推新经济发展。

　　（一）包容审慎执法的概念

　　从文义解释来看，“包容”具有宽容和容纳之意，符合我国传统“休养生息、无为而治”的思想，与儒家“道洽政治、润泽生民”理念内在契合。包容体现对创新意志和思想活力的尊重，对多元化的接纳，对可能性的涵养，要求对处于发展初期的新业态、新经济、新模式不苛刻、不仇视、不“一刀切”，而是采取宽容、容纳的态度。2“审慎”具有周密而严谨之意，是行政者的自我克制，是主权者“如履薄冰、如临深渊”的敬畏，是面对规律所体现出的卑以自牧的虔诚。“执法”是行政机关及其公务人员依法采取影响相对人权利义务，以及对相对人权利义务的行使和履行进行监督检查的行政管理过程。3在行政实务界，人们一般习惯于将监督检查、实施行政处罚和采取行政强制措施一类的行为方式称为“行政执法”。总而言之，包容审慎执法是对传统大政府治理理念的修正，契合“放管服”改革与优化营商环境的趋势，实现包容与审慎的辩证统一，在规范中发展，在发展中规范。

　　其一，“包容”是宽容开放、以人为本。一方面，包容要求鼓励创新、保护创新、宽容创新。赋予新业态经济适度发展和试错空间是优化法治化营商的应有之义。例如，《行政处罚法》第33条对轻微违法行为不予处罚和“首违不罚”的规定，客观上降低了中小企业和创新型企业从业的制度性成本，使其将生产要素资源配置到其他重要领域，有助于激发市场活力，营造优良营商环境。另一方面，包容要求人性化执法，使得行政执法结果与社会公众的一般认知相符。教条主义的执法方式与人民群众的现实需求不相适应，易出现普遍违法违规现象。例如，“拍黄瓜”被处罚案引发社会各界讨论：2022年7月，合肥多家餐馆因未取得冷食类食品经营资质而在外卖平台上售卖凉拌黄瓜，被市场监管部门处以5000元罚款。依照《食品安全法》第122条之规定，“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的……违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款”。该案中，当事人“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果”，应不予处罚，但行政机关执法理念和方式滞后，机械适用《食品安全法》，有悖于社会公众对过罚相当原则的一般理解，过分侵害相对人的合法权益。食品安全关涉人民群众的生命健康与安全，理应加强行政监管，但仍应遵循过罚相当原则，做到于法有据、于理应当、与情相容，符合社会公众的一般认知。随着国务院《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的决定》《关于取消和调整一批罚款事项的决定》发布，也不难发现“拍黄瓜”案的执法思路与政策取向相悖。

　　其二，“审慎”是审时度势、谨慎干预。4首先，要明确执法干预市场的时机。新业态在发展初期往往呈现“非法兴起”的状态，但并非任何“非法兴起”都需要立即引入执法干预。新业态既要防止延迟干预，又要避免“越早越好”的偏好。前者重在防范因干预延迟而引发不可逆的严重后果，后者重在避免因过早干预而抑制甚至扼杀动态发展的市场创新。因此，在方法论上，行政机关应为市场主体预留一定的空间，也为行政执法提供学习适应的时间。其次，要坚持比例原则，把握执法幅度，避免“越严越好”和“越松越好”的极端。一方面，要防范风险，严守底线。若相对人的违法行为社会危害性极大，甚至产生不可接受的系统性风险，那么应严守执法底线，否则易滋生违法乱纪，难以保障高质量的市场经济环境。另一方面，要合理裁量，灵活执法。若相对人的违法行为未造成危害后果，或危害后果轻微，要善于、敢于利用违法性阻却事由，作出不予处罚、减轻或从轻处罚的决定。李克强总理指出：“‘审慎’两个字，意味着监管必须要有规范，同时也要有一定的灵活度。要监管，但不能‘管死’。”实践中，可以设置必要的考察期、适应期、调整期。最后，应当与时俱进。防止在新兴领域沿袭传统执法理念。例如，网约车作为我国共享经济的代表，多地曾使用特许经营、证照管理等“老套路”管理网约车，设立了针对平台、车辆和服务人员的不符合时代要求的行政许可限制，同时加大了行业发展压力和监管压力，使得政府监管的目标落空。

　　总而言之，包容是审慎中的包容，审慎是包容中的审慎。包容审慎执法要求在安全与效率的“二律背反”中取其平衡，处理好“放”与“管”、“包容”与“审慎”之间的关系。换言之，审慎不等于不监管，包容也并非无原则的纵容。包容审慎执法没有降低行政执法的要求，反而作为行政执法的创新方式，能不断增强执法实效，完善事前事中事后全过程的行政执法。5

　　（二）包容审慎执法清单

　　包容审慎执法清单是行政机关通过规范性文件形式出台的对不予处罚、减轻处罚、从轻处罚等事项进行列举的文本，其目的在于创新执法方式，提高执法容忍度、规范度和发展宽松度，促进立法“权威力度”和执法“人性温度”的有机融合。从实践来看，包容审慎执法清单不仅适用于新技术、新产业、新业态、新模式，还适用于传统经济形态。

　　从内容上看，包容审慎执法清单主要包含不予处罚事项清单、从轻处罚事项清单、减轻处罚事项清单、不予实施行政强制措施事项清单。监督执法正面清单主要适用在生态环保执法领域。就地方实践而言，包容审慎执法清单具有多种模式：“一张清单”模式（上海、江苏），即不予处罚，对新技术、新模式、新业态，尽可能选择适用不予行政处罚方式；“两张清单”模式（普洱），即不予处罚、减轻处罚清单；“三张清单”模式（武汉、成都、洛阳），即不予、减轻、从轻处罚清单；“四张清单”模式（福建、吉林），即不予、减轻、从轻、免于行政强制清单；“五张清单”模式（中山），即免罚清单、从轻减轻处罚清单、免除行政强制清单、免检查清单、行政执法风险评估清单。其中，免检查清单通过将诚信守法企业纳入正面清单以减少检查频次，或者改现场检查方式为非现场检查方式，减少对企业正常生产的打扰，其最早来源于生态环境领域的“监督执法正面清单”。2021年4月，生态环境部印发《关于加强生态环境监督执法正面清单管理推动差异化执法监管的指导意见》，推动非现场执法检查和差异化监管，为正面清单企业免于或减少现场执法检查，拓宽了包容审慎执法的适用领域。

　　从结果上看，包容审慎执法清单已取得良好的社会效果。具体而言，包括如下三个方面：一是适应行政执法领域推进精细化监管的需要。习近平总书记曾以“绣花”这一比喻，强调“城市管理应该像绣花一样精细”。脱贫攻坚“全过程都要精准，有的需要下一番‘绣花’功夫”。这一表述说明，唯有精细化、精准化的行政执法，才能够通过不断提升治理能力，增强发展活力。包容审慎执法清单，精细划分违法情形，有利于进一步规范涉企行政执法，推进包容审慎监管，提升政府治理能力。二是打造一流营商环境的现实需要。包容审慎执法清单重在为企业营造包容审慎监管的制度环境，帮助企业特别是中小微企业渡过难关、走出低谷、化危为机。同时，也有助于“十四五时期”经济社会高质量发展，营造一流法治化营商环境。例如，荆州市公布的“监督执法正面清单典型案例”中，2021年6月，监利市生态环境保护综合执法大队执法人员执法检查发现，中泰电子（湖北）有限公司建设的危险废物仓库未按规定设置危险废物识别标志。该公司违反了《固体废物污染环境防治法》第77条，依规将面临12万元的处罚。鉴于违法行为对环境影响较小，且该公司及时纠正违法行为，尚未产生危害后果，依据《湖北省生态环境轻微违法不予处罚事项清单》依法不予行政处罚。此举既引导企业自觉尊法守法，又实现优化营商环境的目的。三是破解执法人员执法难题，提升行政执法效能的重要举措。包容审慎执法清单将“不予处罚、减轻处罚、从轻处罚、不予行政强制”等的实施领域、适用情形、法律依据予以具体化、明确化，既是包容审慎精准监管理念的必然要求，也是对行政执法问题的有力回应，有利于解决一线执法人员不敢执法、不愿执法、不会执法的难题。

　　（三）包容审慎执法清单制

　　清单制是运用精细化管理工具将治理主体、依据、程序以及权限和标准等内容集成为清晰的信息，使行政管理工作“简单化”和“清晰化”。6此种工具属性使得清单制成为厘清政府与市场间关系，规范行政行为的重要路径。从实践样态上看，清单制肇始于政府治理领域，譬如权力清单、负面清单、责任清单，后逐步扩展至社会治理领域。在全面深化改革的进程中，权力清单、负面清单、责任清单发挥了重要作用，清单制亦逐渐成为政府治理的常规化、普遍化工具。包容审慎执法清单制作为政府治理的创新手段，在内涵上与传统的清单制相区别，但制度目标是内在一致的。

　　从内涵上看，包容审慎执法清单制是“行政机关将不予处罚、减轻处罚、从轻处罚等事项的法律依据、执法主体、执法程序等，以清单形式明确列示出来，向社会公布并接受社会监督”的制度工具。权力清单制是将各级政府工作部门行使的各项行政职权及其依据、行使主体、运行流程、对应责任进行公开，保证行政主体所行使权力的透明和规范。7责任清单制明确责任主体，厘清行政职权相对应的责任事项，与权力清单制相互制约，密不可分。负面清单制则是将对市场制度产生负面作用、对社会公平正义有害的项目列出清单，依法加强限制和监管。负面清单制是对《行政许可法》的补充，可以激发市场主体的活力和全社会的创造力。总而言之，权力清单制明确政府该做什么，坚持“法无授权不可为”；负面清单制明确企业不该做什么，实现“法无禁止皆可为”；责任清单制明确政府须承担何种责任，凸显“法定责任必须为”。8包容审慎执法清单制明确企业何种行为可不罚或从轻减轻处罚，体现“包容审慎监管”。

　　从目标上看，清单制就是要激发活力、鼓励创新、推动发展。负面清单制使政府将审批许可事项转为除负面清单之外的事项均由社会主体依法自主决定。权力清单制要求行政主体仅能在清单列明的范围内行使权力，清单之外的事项行政主体不可随意干涉。可见，清单制的出发点和目标就是规范行政权力，归根到底是党和政府对保护广大人民权益的积极回应和郑重承诺。而行政执法作为维护社会秩序的主要手段，最为直接地影响着人民群众对于行政机关是否依法行政的切身感受，最为直接地反映着政府依法治理能力的高低。由此，包容审慎执法清单制是更为深刻的革新，基本影响着各个领域的行政执法活动，将行政执法从“重管理”向“重服务”转变、从“重处罚”向“重指导”转变，综合运用行政指导、建议、规劝、提醒、提示、告诫、约谈、调解等方式手段，实现社会管理目的。

　　此外，包容审慎执法清单制在坚持清单制的整体目标上，又体现了新时期的新方向。具体而言：其一，适应行政执法体制改革，聚焦执法效能提升。党的十九届四中全会明确提出“深化行政执法体制改革，最大限度减少不必要的行政执法事项……推动执法重心下移，提高行政执法能力水平”。包容审慎执法清单制通过细化裁量基准，广泛运用劝导示范、警示告诫、指导约谈等方式，做好事前法律风险提示及事中事后的帮助指导、纠错改正，努力做到宽严相济、法理相融，预防违法行为的发生，减轻、消除违法行为的危害程度及后果，切实做到严格规范文明执法，提高行政执法规范化水平，努力让人民群众在每一个执法行为中都能看到风清气正，从每一项执法决定中都能感受到公平正义。其二，进一步深化“放管服”改革，打造优良营商环境。包容审慎执法清单制顺应市场主体对容错机制的需要，完善与创新创业、新业态新模式相适宜的包容审慎监管模式，分级分类优化完善监管内容、方式、频次、规则和标准，通过给予轻微违法的市场主体改正机会，激发市场主体创新活力，努力为构建新发展格局营造公平竞争、创新开放的法治化营商环境。

　　三、包容审慎执法清单之法理

　　法理，法之理也。张文显教授曾将古今中外的法理论说梳理为十种，9本文所论“法理”，限定为“法之原理”，即“在综合各种法律现象的基础上，由学者所抽象并为社会所认同的有关法律基础、法律根据、法律判准、法律渊源的基础性、普遍性原理”。10作为法之原理的法理不仅指法的普遍性原理和抽象价值，也包含更为具体和指向性的部门法法理；不仅是理论性概念，也是实践性概念；不仅来自学者的思辨，更“生成于、作用于、发展于法实践”，“面向法实践绽放理论生命”。11包容审慎执法清单根植于人民中心主义、法律父爱主义、后果判断理论的原理，发展于全国范围内多地的积极探索。

　　（一）人民中心主义

　　党的十八大以来，中国共产党秉持依法治国的优良传统，使人民中心主义的价值理念更加巩固、加强和发展。习近平总书记在十八届三中全会上指出：“坚持以人为本，尊重人民主体地位，发挥群众首创精神，紧紧依靠人民推动改革，促进人的全面发展”，12呈现出“以人民为中心”思想的雏形。党的十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》将“坚持人民主体地位”明确作为中国特色社会主义法治的基本原则，表明人民中心主义和法治国家建设之间的关联更为直接和紧密。党的十九届五中全会把坚持以人民为中心作为经济社会发展指导思想和必须遵循的原则。习近平总书记指出：“我们要始终把人民立场作为根本立场，把为人民谋幸福作为根本使命，坚持全心全意为人民服务的根本宗旨……这是尊重历史规律的必然选择。”13党的十九大报告则进一步将“坚持以人民为中心的发展思想”提升为习近平新时代中国特色社会主义思想和基本方略。可以说，以人民为中心是新时代坚持与发展中国特色社会主义的根本立场，而行政执法是国家治理的关键环节。将以人民为中心的理念“嵌入”行政执法体系是实现国家治理现代化的必然选择，既是包容审慎执法的价值观，又是方法论。

　　其一，作为价值观，人民中心主义明确了人民本位立场，人民之于政府是价值主体地位。以人民为中心符合现代行政法的基本原理。从行政法理论的内部发展看，行政法基础理论研究呈现出从关注“权力”到关注“权利”的流变。14以人民为中心是现代行政法理论的重要基石。包容审慎执法作为现代行政执法的创新方式，应体现“权为民所用，情为民所系，利为民所谋”的价值依归，以人民为其出发点和落脚点。任何偏离人民宗旨的执法行为都是不合时宜的，应当纠正。行政执法就是通过实现法的精神与思想，来最大限度地实现人民的利益。严格执法并不意味着冷漠才能代表法律的公正，冷冰冰的法律条文背后更多的应是人民中心主义的价值取向。实践中，如同“拍黄瓜”被罚款5000元一案，部分执法部门过分强调结果，不注重过程和细节，过分强调法律刚性和威慑性，忽视法律本身应有的人文关怀，既不符合现代文明的要求，也与现代法治的原则和基本法理相悖。人民中心主义要求不能片面强调依法执法，而要坚持以人为中心，以人为目的，尊重人、理解人、关心人、研究人；要关注人的尊严、尊重人的价值。15包容审慎执法不仅是我国行政执法实践探索出来的行之有效的方式，也是我国社会主义条件下执法的“人民利益目的性”的必然要求。

　　其二，作为方法论，以人民为中心指明了包容审慎执法应采取的方式与方法。“治国有常，而利民为本。”习近平总书记强调：“以人民为中心的发展思想，不是一个抽象的、玄奥的概念，不能只停留在口头上、止步于思想环节，而要体现在经济社会发展各个环节。”既然以人民为中心，就应当优先选用人民欢迎的执法方式，建立平等、合作与共赢的行政执法关系，摒弃命令式、威慑性执法方式，多提醒、多示范、多引导。此外，以人民为中心要求在预防违法方面做细做实做足。如在一些违法行为易发时段到来之前或者行政许可有效期届满之前，通过电话、短信、访问等多种有效方式向有关行政相对人进行提示、解释、告诫，尽可能避免违法行为发生；如落实行政处罚执法前提示、执法中指导、执法后回访制度。总之，以人民为中心是建设人民满意的法治政府的必然选择，以人民为中心的行政执法是新时代最佳执法形态。

　　（二）法律父爱主义

　　父爱主义源于拉丁语pater，指像有责任心的父亲那样行为，或像家长对待孩子一样有爱心地对待他人。16发源于西方的法律父爱主义，又被称为“法律家长主义”，是公权力主体为了保护公民个体免受伤害，增进其利益或福利水平而作出的强行限制和干预，是政府无视市场主体自身意愿而施加的对公民“强制的爱”。17父爱主义曾经被贴上负面标签，并常常与东亚地区家长式管理模式等同。然而，从20世纪90年代开始，随着心理学研究的进展，父爱主义被法学学者重新解读。心理学研究发现，正常人的认知常常缺乏理性，存在只看现在、不顾未来的短视现象，“只见森林、不见树木”的忽视现象，过于盲目的乐观精神，以及对风险发生概率的估计偏误等。18我国包容审慎执法清单制，便带有浓厚的法律父爱主义色彩，它不仅表现在清单的事项范围较宽，而且表现在清单的内容细致且严密。

　　其一，包容审慎执法清单体现出公权力主体对公民利益的强制保护。人难免会存在诸多认识上的偏见或偏差，个人的理性判断往往囿于知识的短板、认知的缺陷、阅历的有限以及信息的不对称而变得非理性。有的情况下，即使人们明知道什么对自己才是最好、最有利的，但自控力不够强，抵制不住诱惑，并不会作出最优选择。况且，行政执法的对象亦即行政法律规范所调整的对象，除了完全行为能力人，也包括弱势的、需要救助的、行为能力有所欠缺等人群。在新经济领域内，则表现为中小微企业和创新型企业。法律父爱主义使弱势群体在面对强势群体缺乏讨价还价能力的时候能有所依靠，避免“自治”地沦为强势的附庸与客体，或者避免人们在不理性的思维状态下作出阻碍自己以后过正常的有尊严的生活的行为。因此，通过在市场监管、生态环境、交通运输等各个领域实施包容审慎执法清单制，积极、主动地降低相对人的制度性成本，表现出政府对公民“强制的爱”。

　　其二，包容审慎执法清单成为优良营商环境和新经济有序发展的保证。人们设立政府的目的，并非让它仅仅维系一个基本的交易环境就足够，要想使个人能够达成自己的目标，不仅需要政府在某些时候不为，而且很多时候还需要政府“有所为”，需要政府积极提供和保障实现个人真正自由选择所需要的生活条件。19随着世界范围内行政管理民主化的发展趋势，传统的管理行政、秩序行政逐步转向给付行政、服务行政为主的现代行政。包容审慎执法营造出更大包容度、更强灵活性的市场环境，集中表现行政执法从“重管理”向“重服务”转变，从“重处罚”向“重指导”转变，综合运用行政指导、建议、规劝、提醒、提示、告诫、约谈、调解等方式手段，刚柔并济地实现行政执法目标。

　　其三，防范“超父爱主义”风险。包容审慎执法过程，基于法律父爱主义实现对轻微违法相对人的特殊保护。但是，法律父爱主义并不是在所有领域均可适用，只有在特定场合才有其正当性。对于很多行为，如果采用一种粗暴的、直接的家长式统治无限扩大强制性“父爱”的范围，将个人完全作为政府行为的客体，可称为“超父爱主义”，会造成政府施行暴政的危险。因此，需要对“超父爱主义”进行防范，并在干预时对各种价值进行审慎衡量。一是行政执法资源投入力度和行政执法效率的考量；二是行政目标设定的考量，判断哪些事项需要被列为包容审慎执法清单，以及包容审慎到何种程度。20此外，这种衡量不仅要在实质意义上进行，也要经受程序性规则的限制。在适用包容审慎执法清单时，不能无限度给予相对人违法行为以从轻减轻或免罚的待遇，既要通过事前明确行为类型、免罚依据、免罚程序，也要在事后通过司法审查进行监督。

　　（三）后果判断理论

　　包容审慎执法清单符合后果判断理论的要义。后果判断理论强调行为在作出裁断的过程中重视后果的价值考量，而这种价值通常以法律之外的道德、习俗、政策、惯例等因素来衡量，并从后果出发逆向选择可适用的规则。例如，在法律适用阶段中，法官在事实与规范之间来回穿梭的过程中进行判断，被日本学者进一步发展为利益衡量论。法官审理有潜在影响的案件时，通常会先做后果判断再找法条解释。21“在利益衡量和价值判断方面，法律家并没有特别的权威，法律家所有的权威，只不过是在法律技术的方面，例如进行逻辑的方法，或者是概念、制度的沿革的意义，即所谓理论构成的方面。”22关于利益衡量、价值判断，即便作为法律家，亦只有一介市民，或者说是一个人的资格而已。具体在行政处罚的适用中，对于轻微违法行为，通过行政教育相对人能及时改正，避免危害后果的产生或是得以及时补救违法后果、修复被破坏的社会关系，恢复原有的社会秩序，基于人的本性之考量，应当容许人犯错，并给予其一次改过自新的机会，理应“不罚”。23

　　其一，不予行政处罚事项清单，属于后果无危害性不罚。“无危害性不罚”与我国《行政处罚法》上关于行政处罚目的内在一致。新《行政处罚法》第2条首次从法律层面明确了行政处罚的定义，“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”。由此，行政处罚本身“具有报应论的目的色彩”，是对违法行为的回应、制裁和矫正。因而，对于相对人的违法行为必须予以处罚，反之，不得惩罚不具有实质危害性的行为。24

　　其二，首违不罚事项清单，属于后果危害性轻微可以不罚。针对本身符合“初次违法”和“危害后果轻微”要件的行为，相对人有及时改正的主观态度，从法律秩序内部的基本理念出发，该种行为在“以人为本”的法律精神所能容忍的限度之内，不具有实质违法性。质言之，首违不罚事项清单虽然没有给予轻微违法行为以实质性的处罚，但在客观上认定了相对人行为的违法性，符合比例原则的要求，实现形式法治与实质法治的统一。此外，《行政处罚法》第33条中“可以不予行政处罚”的“可以”赋予了执法机关对此类违法行为的处罚裁量权，体现包容审慎执法的张力，即并不是“首违”均可以“不罚”，行政机关具有一定的裁量空间，既可视相对人违法情节、改正态度等进行灵活判断，避免“一罚了之”的“一刀切”做法，又严格把握红线，对危害国家安全、公共安全等的违法行为予以从严查处。

　　其三，从轻、减轻行政处罚事项清单，属于主动消除违法行为危害后果，理应从轻、减轻处罚。对于主观上有消除危害后果的行为，参照刑法与刑事诉讼法的危害性评价理论，对其可以适当从轻、减轻行政处罚，亦符合实质法治的要求。此外，利用自然灾害、事故灾难、公共卫生、公共安全等突发事件实施违法行为的，不适用包容审慎执法清单制，体现出包容审慎执法的适用范围之限制，即除涉及公共安全、生产安全等领域外，对新经济、新业态、新模式领域和一般投资经营行为，应全面推行包容审慎监管执法。

　　其四，不予实施行政强制措施清单，属于违法行为情节显着轻微或者没有明显社会危害，采用非强制手段可以达到行政管理目的，可以不予实施行政强制措施。例如，2022年7月，《上海市市场监管领域不予实施行政强制措施清单》出台，明确了市场监管领域“违法行为没有明显社会危害，且当事人已经改正违法行为、配合调查取证”等七大类不予实施行政强制措施的情形。不予行政强制措施清单将行政强制措施限定在最小范围、最低程度、最轻措施，尽可能降低对相对人合法生产经营活动的影响，在维护公共利益的前提下，为相对人提供更大保障。

　　四、包容审慎执法清单之逻辑

　　法理一方面强调法治之理，另一方面强调逻辑的重要性。“缺乏逻辑理性的法律必然不是好的法律。逻辑与经验不应当是‘你死我活’的排斥关系，而应当共生出一种理性和直觉的平衡关系，但在应对复杂难解的法律问题时，逻辑应当发挥更为突出的作用。”25逻辑不是知识，也不生产知识，逻辑是思维规律和规则，它所做的事情就是提供一套严谨的规则来组织和运用知识。26“包容审慎执法清单”的实现涵盖诸多的逻辑要素，即认知逻辑、发展逻辑、容错逻辑三大层面，其核心是给出法理思维的规则，从而影响行政执法人员和行政相对人的思维和决策。只有在要素间形成平衡关系，才能实现包容审慎执法的预期效果。

　　（一）认知逻辑

　　包容审慎执法清单的第一层逻辑为认知逻辑。蔡曙山提出：认知逻辑是回归于自然语言，且企图放弃作为思维立法者的姿态，以人为中心，是更加关注语言使用者的逻辑体系；也就是说它是无需形式化、演绎化，不再局限于数学逻辑之中，不再妄图找到适用于一切人的逻辑。换言之，人的真正思维形式不在于以往逻辑学中的理性主义、公理形式化系统，而更加关注于经验的影响。

　　从人类历史发展进程的角度看，人按其本性能够认识无限发展的客观世界，但受客观历史、社会条件的限制，对于某个时期的某个人来说，不可能达到绝对真理，对真理的认识永远是一个过程。正如哈耶克提出的有限理性论，“个人的理性是非常有限和不完备的”。我们在人类事物中发现的大部分秩序不是由理性的设计产生，而是许多个人行动所自发产生的无法预期的结果。所以，理性在一个复杂的社会秩序的形成中，只扮演了一个十分有限的角色。人的理性和认识都是有限的，法律不可能预测未来所有情形。但事物的发展存在无限可能，对人类未知领域，应有足够敬畏，承认认知空白，并顺应之，尊重传统、习惯、风气。

　　以立法活动为例，一方面，立法者非全知全能，立法者的认识和理性都是有限的。立法者有限的理性使其无法对现在乃至未来可能发生的所有情形悉数作出规范。另一方面，社会情状和行政情景具有复杂性。可以说，法律一经制定即落后于社会的发展和需求。也即是规范自被制定之日起，就开始脱离甚至滞后于社会发展现实。规范制定时的公众理性与规范适用时的公众理性之间存在偏移。但与社会习惯或实际要求相抵触的法律，很难在长期的适用中保持自身的有效性。27行政执法活动亦如此。行政执法是适用法律的路径，更不可教条主义、本本主义，而应当从整体、体系、原则、目的上把握法律的精神，填补法律的不足，缩小法律与实践之间的差距。重要的是，执法与公众民意之间需要有一个沟通互动的过程，主流舆论所反射的公众价值判断，一定程度上是弥补规范滞后和正义缺位的载体，执法者需要在规范和民众普遍的正义观之间寻求平衡。包容审慎执法正是符合认知规律的产物。

　　在包容审慎执法过程中，行政执法主体应顺应体现正当行为的普遍规律。在新业态、新经济领域里，个人可以自主地运用其个人知识行动，使自由得以保障。这种“法律下的自由”能促进未经理性设计的自发秩序的发展，使社会不断演进。质言之，包容审慎执法成为执法机关遵循社会一般理性认知标准，消弭法律规范滞后于社会现实问题的途径。

　　（二）发展逻辑

　　包容审慎执法清单的第二层逻辑为发展逻辑，既是强调发展本身，也要求兼顾发展与监管。党的十九大报告强调“发展是解决我国一切问题的基础和关键，发展必须是科学发展，必须坚定不移贯彻创新、协调、绿色、开放、共享的新发展理念”。新发展理念中的“创新”“开放”，意在激发经济发展的活力和开拓发展的格局。包容审慎执法便是新发展理念的产物，强调以法治保障更好地服务“发展第一要务”，进一步激励“创新”，推动新技术、新产业、新业态蓬勃发展。28

　　其一，发展是第一要务。从邓小平提出“发展才是硬道理”，到习近平总书记强调“发展是党执政兴国的第一要务”，再到党的十八届五中全会在科学发展观的基础上，适时地提出“创新、协调、绿色、开放、共享”的新发展理念，中国共产党始终立足国情，强调发展的重要性。当下，新技术、新业态、新模式在成长期中，更要坚持发展是第一要务，给予其包容和鼓励态度。例如，地摊经济、共享经济在起步阶段均缺乏完善的法律依据，行政执法人员的理念仍在旧的技术架构下形成，往往习惯于以老眼光看待新问题，在执法尺度的把握上，注意不到新旧现象之间的重大差别，仍然用旧的分析框架去尝试解决新问题，可能会产生执法理念陈旧，思维僵化，机械执法的问题。对此，要处理好监管和发展之间的关系，坚持监管为发展服务，监管促进发展，这亦是包容审慎执法清单制诞生的内在动力。

　　其二，不断审视“发展中的新问题”。包容审慎执法并不只是包容，还要求为新业态发展安装“安全阀”，保证其在法律和行政监管的范围内有序、健康发展，以用户权益、公共利益为前提，以安全为不可触碰的“红线”。例如，共享单车作为共享经济的典型代表，在诞生初期因低碳环保的特性受到广泛欢迎，但也给城市管理带来占用车道、无序停放、投放过量等新的难题。对此，交通运输部等十部门在2017年8月联合出台了《关于鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见》，要求坚持优先发展公共交通，统筹发展共享单车，建立完善多层次、多样化的城市出行服务系统。此外，合肥蜀山区首创共享单车考核管理办法，每月对共享单车企业进行两次考核通报，考核内容包括共享单车路面停放秩序和路面运维管理等，并针对情节严重且拒不整改或整改不到位的，采取通报批评、限制投放、区域禁停等手段进行处罚。还有无锡、北京等多个城市陆续实行共享单车配额管理、试点公共电子围栏等。由此可见，包容审慎执法贯穿新业态、新经济、新技术发展的全过程，既给予新业态发展“弹性空间”，又及时发现“发展中的新问题”，从而实现公民合法权益维护和新业态的可持续发展。

　　（三）容错逻辑

　　包容审慎执法清单的第三层逻辑为容错逻辑，强调容忍创新过程中出现的不足。在探索新业态、新技术、新模式的创新过程中，不仅市场主体容易逾越规则的界限，行政机关的执法活动也同样可能失误，在追究相关主体责任之时，应当结合具体情节、主观恶性、社会危害性等因素，追求实质正义的结果，同时也要发展健全相关容错机制，以更好地激励市场创新与政府有为，以防打击创新的积极性和执法的能动性。因此，容错逻辑包含两个方面：一是对行政相对人的包容创新，对轻微违法行为建立容错机制；二是对行政执法人员的容错免责，激励其敢于作为。

　　其一，对行政相对人的包容创新，对轻微违法行为建立容错机制。包容创新不仅是鼓励创新，还要对新事物持有宽容的态度。一般而言，新事物在发展初期，总会出现这样或那样不足，甚至在一些方面劣于传统事物，这属于创新中的正常现象。29在这种情况下，对产业实施规制不能僵化地套用传统行业的规制标准，否则破坏性创新技术催生的新兴行业可能因为严格规制而无法生存。正如2017年7月12日，李克强总理在国务院常务会议上提到快递行业监管时指出，“几年前，快递业刚刚开始发展的时候，有些城市不允许快递存在，理由是影响市容整洁，快递员骑的摩的也不允许停放。但是我们认为，对于任何新生事物，应尽量秉持‘包容审慎’的监管方式，不能一上来就‘管死’”。新业态、新技术、新模式发展过程中，企业违法的情形多样且原因复杂，特别是有些小微型企业违法行为的主观恶性、社会危害性都较小，有些违法还同法律法规本身的不健全有很大联系，如果一概严厉追究企业责任，则不利于鼓励创新、宽容失败，不利于营造激励企业家干事创业的浓厚氛围。30因此，包容审慎执法清单的适用不仅要求行政机关在制定清单之时保持审慎，也需要行政机关在执法之时宽容对待违法企业和个人。法治不代表严刑峻法，“执法不必然严、违法不必然究”，是包容审慎执法的内在要求。

　　其二，对行政执法人员的容错免责。包容审慎执法要求政府积极行动，面对复杂多变的新形势，在个案判断中需要妥善处理包容创新和审慎监管的关系，对此，需要行政执法人员不断提升执法水平，更需要充分激发调动行政执法人员的积极性，防止行政执法人员不敢作为，不愿作为，对符合轻微违法条件的行为不予免罚。针对此，2018年5月，中共中央办公厅印发了《关于进一步激励广大干部新时代新担当新作为的意见》，该意见明确要求宽容干部在改革创新中的失误和错误，坚持“三个区分开来”的问责原则；地方上也出台了不少相关的政策性文件，如2019年甘肃省委办公厅印发了《鼓励改革创新干事创业容错纠错实施办法（试行）》，2020年中共北京市委办公厅印发了《关于激励干部担当作为实施容错纠错工作办法（试行）》。《优化营商环境条例》在第7条第3款中明确规定，“国家鼓励和支持各地区、各部门结合实际情况，在法治框架内积极探索原创性、差异化的优化营商环境具体措施；对探索中出现失误或者偏差，符合规定条件的，可以予以免责或者减轻责任”，这为容错机制在包容审慎执法领域的运行提供了法规依据。

　　五、结语

　　包容审慎执法清单作为执法理念和手段的新尝试，既顺应新经济形态发展的要求，助推有效市场和有为政府的有机耦合，又兼顾执法效能和执法效率，契合新形势下法治政府建设的需要。在地方积极探索包容审慎执法清单的同时，也应看到行政机关将面对更广泛的裁量空间，这对行政执法工作提出了更高的要求。可以说，包容审慎执法清单天然具备人民中心主义、法律父爱主义、后果判断理论的三大法理基础，但在实践中必须围绕认知逻辑、发展逻辑、容错逻辑来适用和开展，才能防止包容审慎执法清单走入误区。只有从源头上理顺包容审慎执法清单的法理与逻辑，才能完善与新业态、新模式相适宜的包容审慎监管方式，把握“包容”与“审慎”、“放”与“管”的关系，激发市场主体创新活力与建设动力，推动我国新技术、新产业、新业态、新模式的高质量发展。

　　注释

　　1[1]刘权：《数字经济视域下包容审慎监管的法治逻辑》，载《法学研究》2022年第4期，第37页。

　　2[2]谢新水：《包容审慎：第四次工业革命背景下新经济业态的行政监管策略》，载《西北大学学报（哲学社会科学版）》2019年第3期，第39页。

　　3[3]莫于川：《民主行政法要论——中国行政法的民主化发展趋势及其制度创新研究》，法律出版社2015年版，第181页。

　　4[4]参见张效羽：《行政法视野下互联网新业态包容审慎监管原则研究》，载《电子政务》2020年第8期，第72-73页。

　　5[5]张友连、胡洁林：《论法治营商环境中的“包容审慎”监管——基于〈优化营商环境条例〉的分析》，载《浙江工业大学学报（社会科学版）》2020年第3期，第268页。

　　6[6]石亚军、王琴：《完善清单制：科学规范中的技术治理》，载《上海行政学院学报》2018年第6期，第55页。

　　7[7]程文浩：《国家治理过程的“可视化”如何实现——权力清单制度的内涵、意义和推进策略》，载《人民论坛》2014年第9期，第90页。

　　8[8]沈瞿和：《清单制度法理分析及法治要点》，载《国家行政学院学报》2016年第4期，第82页。

　　9[9]参见张文显：《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》，载《清华法学》2017年第4期，第5-40页。

　　10[10]胡玉鸿：《法理即法律原理之解说》，载《中国法学》2020年第2期，第5页。

　　11[11]郭晔：《法理：法实践的正当性理由》，载《中国法学》2020年第2期，第129页。

　　12[12]参见《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，人民出版社2013年版，第8页。

　　13[13]习近平：《习近平谈治国理政》（第3卷），外文出版社2020年版，第136页。

　　14[14]孟鸿志：《民法典时代行政执法的变革与创新》，载《比较法研究》2021年第6期，第117页。

　　15[15]参见王春业：《论柔性执法》，载《中共中央党校学报》2007年第5期，第50-55页。

　　16[16]孙笑侠，郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，载《中国社会科学》2006年第1期，第48页。

　　17[17]黄文艺：《作为一种法律干预模式的家长主义》，载《法学研究》2010年第5期，第4页。

　　18[18]唐应茂：《证券法、科创板注册制和父爱监管》，载《中国法律评论》2019年第4期，第133页。

　　19[19]郭春镇：《论法律父爱主义的正当性》，载《浙江社会科学》2013年第6期，第80页。

　　20[20]参见刘太刚：《从审慎监管到包容审慎监管的学理探析——基于需求溢出理论视角下的风险治理与监管》，载《理论探索》2019年第2期，第56-62页。

　　21[21]参见侯猛：《司法中的社会科学判断》，载《中国法学》2015年第6期，第42-59页。

　　22[22]参见[日]星野英一：《民法解释论序说》，载星野英一：《现代民法基本问题》，段匡、杨永庄译，上海三联书店2012年版，第220、216页。

　　23[23]江国华、丁安然：《“首违不罚”的法理与适用——兼议新〈行政处罚法〉第33条第1款之价值取向》，载《湖北社会科学》2021年第3期，第147页。

　　24[24]参见谢红星：《不予行政处罚的法理——围绕〈行政处罚法〉第33条而展开》，载《广东社会科学》2022年第2期，第242-245页。

　　25[25]参见魏斌：《法律逻辑再思考——基于“论证逻辑”的研究视角》，载《湖北社会科学》2016年第3期，第154-159页。

　　26[26]陈金钊：《法治逻辑、法理思维能解决什么问题?》，载《河北法学》2019年第7期，第15页。

　　27[27]参见林雪梅：《行政执法中法律与习惯的冲突及其处理》，载《中国行政管理》2013年第6期，第37-40页。

　　28[28]周佑勇：《逻辑与进路：新发展理念如何引领法治中国建设》，载《法制与社会发展》2018年第3期，第33页。

　　29[29]张效羽：《行政法视野下互联网新业态包容审慎监管原则研究》，载《电子政务》2020年第8期，第72页。

　　30[30]刘权：《数字经济视域下包容审慎监管的法治逻辑》，载《法学研究》2022年第4期，第38页。