近代民事立法中的分家习惯(2)

　　也就是说，长子或长孙在分家时受到了特别的优待，可以于均分家产的基础上额外再分得一份家产，从法律上来说是违背诸子均分制的。浙江省嘉兴县的调查员在调查该县“分析遗产，长子长孙（即承重孙）得酌提遗产”习惯时指出“此种习惯似与法律不合”,但该调查员又同时指出“然私法之效力苟不违背公共秩序善良风俗，似不妨尊重当事人之意思也”.59虽然在分家过程中给予了长子或长孙一定的优待，表面上看是违反了诸子均分制。但中国近代，尤其是农村地区十分贫困，长子或者长孙实际多分得的田产并没有多少，象征意义往往大于实质意义。福建省顺昌县习惯“析产时，长子得多分百分之一二，名为居长，嫡、庶子则平分，须延亲族配定之。”60而且，长子在一个大家庭中往往成年较早，需要承担较多的劳动义务，对家产的增加也做出了一定的贡献，在父母亡故之后还需要承担较重的祭祀义务。大理院四年上字第 48 号判决例就做出过关于各房对家产贡献不一时，家产如何分配的规定，“分析家产依律无论妻妾所生，虽应按子数平分，但若遗产无多而因诸子中一人或数人特别勤劳显有增加者，则当分析之际，自可酌量，情形对于其人从优分给。”61从这一点上看，长子多分家产既是对其勤劳持家贡献的肯定，也是兼顾法律公平正义的要求，似乎并无不妥。

　　大理院在审理长孙田的争议时，采取了折中的办法，即当事人同意且当地有此习俗就可以酌提长子田或长孙田。1911 年大理院统字第 1164 号解释例规定：“除非当事人明白表示合意，或是该地方有特别习惯足资解释，应多给长房外，依照现行律户役卑幼私擅用财条例，自应依子数一体均分。”

　　（三）南京国民政府时期

　　南京国民政府于 1930 年 12 月 26 日颁布了《中华民国民法典》，并于 1931 年 5月 5 日正式生效。《中华民国民法典》在家庭财产的代际移转方面完全采用了西方的继承制，从此分家制度在中国国家法中消失，广泛的存在于中国民间，尤其是农村地区。

　　1.确立男女平等原则

　　男女平等原则是现代继承法所确立的一项基本原则，而在传统中国的分家制中男女是处于不平等的地位的，女性所享有的财产权利比较低，还受到诸多限制。在分家制中，女性是没有参与分家的权利的，女性想要承袭全部家产，需要出现户绝且没有同宗应继者的情况。大理院时期尝试着突破了这一限制，即亲女可以酌分财产，但酌分毕竟不等于均分，仍然没有做到男女平等。随着近代社会经济的发展、西方法律思想文化的不断冲击、个人主义思潮的兴起再加上女权运动的不断高涨，1930 年《中华民国民法典》终于规定了男女平等的原则。虽然继承编中没有明确的条文规定男女享有平等的继承权，但可以从条文与条文之间的联系中推断出来。《中华民国民法典》第 1141 条规定：“同一顺序之继承人有数人时，按人数平均继承。”该条表明同一顺位的继承人享有平等的继承权，体现出平等原则。同时该民法典第 1138 条规定“遗产继承人除配偶外，依左列顺序定之：一、直系血亲卑亲属。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。”这体现出女性和男性都是享有继承权的。

　　2.法定继承

　　法定继承是一种法律推定的继承，是在被继承人死亡前对其个人财产没有留下遗嘱或遗嘱无效的情况下而由法律直接规定继承人的范围、继承顺序以及遗产分配原则。《中华民国民法典》第 1138 条规定“遗产继承人除配偶外，依左列顺序定之：一、直系血亲卑亲属。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。”在法定继承中，前一顺位的继承人排斥后一顺位的继承人继承遗产的权利，处于同一顺位的男性与女性享有平等的继承权，原则上享有平均分得遗产的权利。其次，法定继承属于法律的强行性规定，在被继承人无遗嘱或遗嘱无效之时是不容改变的。最后，同一顺位的继承人之间可能是同辈，也有可能是长辈与晚辈并存。

　　这种财产的传递方式与中国传统的分家制是大不相同的。中国传统的分家制中，有权参与分家的一般是一个大家庭的家长的诸多儿子，排斥女儿的权利。而且财产的传递是从长辈流向晚辈，绝对不会存在财产在同辈或是晚辈与长辈之间流转的可能。

　　3.死后继承

　　《中华民国民法典》采用的是西方的继承制，西方继承制一个很明显的特点就是死后继承制度，即发生继承的前提条件是被继承人死亡。该民法典继承编第 1147 条规定：“继承因被继承人死亡而开始。”中国传统的分家制对于分家的时间并没有具体的要求，可以在父母生前，也可以在父母死后。父母生前所进行的分家的条件一般是儿子成婚或是家庭矛盾激化，而且父母生前进行的分家往往在父母死后还会再进行一次分家。

　　4.遗嘱自由

　　遗嘱是遗嘱人生前在法律规定的范围内，以一定的方式处分自己的个人财产，在其死亡后发生效力的法律行为。也就是说，遗嘱人在不违反法律强制性规定的前提下，对其死后属于自己的个人财产如何处分享有完全的自由，任何人不得干涉。《中华民国民法典》充分尊重了个人行使自己个人财产权利的自由，该民法典继承编第 1187条规定：“遗嘱人于不违反关于特留分规定之范围内得以遗嘱自由处分遗产。”中国传统的分家制，家产只是在家族内部传递，即分得家产的只可能是同居的儿子、嗣子或是养老赘婿。即使是在酌分家产的情况下，有资格分得家产的亲生女儿、义子、义女也是属于家族内部的人，不存在把家产分给家族以外的人的情形。但是，遗嘱继承则不同，遗嘱继承人可能是继承人家庭外部的人。