外国法制史, 作为一门颇具“中国特色”的法学教育专业基础课程, 在我国已走过60多个年头。外国法制史通过历史的方法、比较的方法和“三论” (控制论、信息论和系统论) 的方法, 合理借鉴域外法律文化, 特别是近现代西方法律文化的有益经验, 为一批又一批的高等法学人才培育了新的思维模式。下面是搜索整理的外国法制史论文8篇，供大家阅读。
外国法制史论文第一篇：保加利亚宪法的演变及其主要内容探析
摘要：保加利亚先后制定过《特尔诺沃宪法》《保加利亚人民共和国宪法》《保加利亚共和国宪法》三部宪法。现行的《保加利亚共和国宪法》历经数次修订，规定了保加利亚的国家性质、政党制度、国家结构形式，规定了公民的基本权利和义务，以及国民会议、部长会议、总统等国家机构。该宪法吸收借鉴了美欧国家先进的宪法思想和制度，继承了社会主义国家优秀的宪法经验，值得学习研究。
关键词：保加利亚;宪法沿革;宪政制度;历史发展;
保加利亚是第二个与新中国建交的国家，在东欧剧变发生以前，保加利亚与中国一样同为社会主义国家。东欧剧变之后，保加利亚由社会主义国家变为资本主义国家，其法律形式也发生了很大的变化。保加利亚作为最早与中国开展“一带一路”合作的国家，一直与中国保持着良好的关系。对保加利亚宪法发展历史、宪法框架以及宪法内容进行剖析，有助于了解保加利亚的国家宪法沿革和宪政体制，为护航“一带一路”提供理论支持，为中国与保加利亚的政治和贸易、文化等交流提供法律保障。
一、保加利亚宪法的沿革
1879年4月16日，保加利亚中北部城市大特尔诺沃制宪会议通过了该国第一部宪法《特尔诺沃宪法》，该宪法包括22章169条，为保加利亚成为资产阶级民主制国家奠定了基础。[1]110这是保加利亚第一部也是唯一一部在君主立宪制政体期间制定的宪法，之后这部宪法一直沿用至1946年。1946年9月15日，保加利亚正式宣布成立人民共和国，正式进入社会主义时期，1947年通过了《保加利亚人民共和国宪法》，这是该国真正意义上社会主义性质的一部宪法，规定人民是国家的主人，无论内容还是形式都体现出高超的制宪水平。1971年，保加利亚领导人认为当时该国已经进入发达的社会主义阶段，于是组织全民投票通过了新的宪法，保加利亚进入“日夫科夫宪法（日夫科夫于1954年至1989年任保加利亚共产党第一书记）”时期。1947年宪法和1971年宪法被更多地视为一种政治行为和宣扬宪法的工具，而非真正的宪法。[2]1098
自此以后，保加利亚国力日渐走向衰落。1989年受到东欧剧变大格局的影响，保加利亚共产党倒台，国家政权组织形式发生颠覆性变化，这直接导致1991年7月13日通过新的宪法《保加利亚共和国宪法》（以下简称《宪法》）。保加利亚现行《宪法》受到欧美国家宪法特别是美国宪法的影响，具有浓重的资本主义宪法的色彩。截止2019年，保加利亚《宪法》在2003年、2005年、2006年、2007年和2015年共进行了5次修改，并加入了2006年宪法法院第7号判决。保加利亚在2007年加入欧盟，2005年、2006年、2007年宪法修改的很多内容都与欧盟相关，比如《宪法》在2005年修正案中增加第4条第3款“保加利亚共和国应当参与欧盟的建设与发展。”
二、保加利亚宪法的内容结构
保加利亚《宪法》1包括序言和10章共计169条，还规定了9个过渡与最后条款和10个过渡与最终条款。《宪法》序言说明了宪法制定的目的、最高原则；第一章规定国家的基本原则，包括国家的国体、政体和经济制度等；第二章规定公民的基本权利和义务；第三章规定国民议会；第四章规定共和国总统；第五章规定部长会议；第六章规定司法机关及其权力；第七章规定地方自治和地方行政机关；第八章规定宪法法院；第九章规定宪法修改和通过新宪法的程序规定；第十章规定国徽、国玺、国旗、国歌、首都。
三、保加利亚国家基本制度
一是保加利亚的国家性质。《宪法》第一章第1条规定，“保加利亚共和国实行议会制政体。”“国家的全部权力来源于人民。”可见，保加利亚的国体是议会制。
二是保加利亚的政党制度。《宪法》第11条规定“保加利亚共和国政治活动以政治多元化为原则。”可见，保加利亚实行多党制。《宪法》还规定“任何政党都不得被宣告为国家政党。”在东欧巨变之后，保加利亚的政党情况发生了巨大的变化，产生了许多新的党派，大大小小的党派有几百个之多。目前有影响力的政党主要有：1.社会党。社会党就是原先的保加利亚共产党，其在1990年更名为社会党，是在保加利亚发生巨变之后首个组建政府的政党[3]。值得注意的是，目前的保加利亚仍然有小规模的共产党存在，但大部分之前的党员都已经转变为社会党成员。2.欧洲发展公民党。该党成立时间较晚，于2006年成立，但是发展速度却非常惊人，截止2019年，已经是保加利亚的第二大党派，其最高领导人鲍里索夫是现任政府总理，可见该党目前的影响力。除这两党外，其他在国内具有影响力的政党还有争取权利与自由运动党、民主力量联盟党等。保加利亚各党派之间争斗比较激烈，还会经常出现党派合作和分裂的情况，这使该国的政局一直处于不稳定状态。
三是保加利亚的国家结构形式。《宪法》第2条规定“保加利亚共和国是实行地方自治的单一制国家。”由此可见，保加利亚在国家结构形式方面实行单一制。《宪法》第135条规定“保加利亚共和国的领土划分为市和大区。”保加利亚大区的行政单位相当于我国的省一级，全国一共有28个大区和265个市。该国在市一级以下还有“区”这个行政单位，有点像我国的地级市和县级行政单位。
四、公民的基本权利和义务
《宪法》第二章（第25条至第61条）规定“公民的基本权利和义务”，并置于第三章“国民议会”之前，充分说明公民的权利高于国家权力，国家的权力来源于人民，凸显了对公民基本权利的重视及保障，其宪法规定的公民基本权利和义务可概述为：
一是平等权。《宪法》第26条规定“保加利亚共和国公民无论在任何地方均享有一切本宪法所规定的权利。”“定居在保加利亚的外国人享有本宪法所赋予的一切权利。”该规定充分彰显了公民的平等权，同时还将平等权的范围由域内扩展到了域外，即外国人同本国民众一样在该国享有同样的权利。《宪法》尤其注重对于外国人权利的保障，比如规定不得将合法定居的外国人引渡，规定国家应当为人权做出贡献的外国人提供庇护。
二是政治权利。包括言论自由、选举权与被选举权、集会游行示威结社的自由，但同时无一例外的都对这些权利加以规制，比如公民有言论自由的权利，但不得以此侵害他人的名誉和权利，不得以此实施违法犯罪等。
三是人身权利。包括公民享有生命权和隐私权；个人自由不受侵犯，公民的通信自由不受侵犯；公民有定居与迁徙自由；公民的住宅不受侵犯；公民的人格尊严不受侵犯；婚姻自由等。
四是社会经济文化权利。包括劳动权、社会保障权、文化教育权、休息权等。受美国宪法的影响，《宪法》第50条还规定了罢工权，“工人和雇工有权为了工人和集体的利益罢工。”
五是宗教信仰自由。保加利亚的传统宗教是东正教，国内大部分居民都信仰东正教，《宪法》明确规定宗教机构应当和国家机构相分离。《宪法》第37和38条对宗教信仰自由做出了规定，其中规定公民可以信仰宗教或者作为一个无神论者，任何人不得强迫他人改变自己的信仰。
六是监督权。《宪法》第45条规定，“公民有向国家机构提出控告、建议和申诉的权利。”还规定公民有权从国家机关获得涉及其合法利益的信息。
七是财产权。《宪法》对于财产权规定同我国宪法一样，没有在“公民的基本权利和义务”一章，而是在第一章“国家的基本原则”。对于财产权的规定，可以概括为三个方面：财产包括私有财产和公有财产，其中私有财产不受侵犯；明确公有财产和私有财产的界限范围，比如土地、森林、海域、国道和矿藏等国家拥有排他性所有；规定了对私有财产的征收制度，即需要满足三个条件：国家需要，其他方式不能实现，事先确保公平补偿。
八是基本义务。《宪法》对于公民基本义务的规定包括16周岁以下公民应当接受强制性教育的义务，纳税的义务；保护环境的义务；保卫国家的义务；遵守宪法和法律的义务；尊重他人的义务以及发生灾害时公民有帮助国家和社会的义务。
五、国家机构
保加利亚实行三权分立体制，国家权力分为立法权、行政权和司法权，其中立法权由国民议会行使；行政权由部长会议行使；司法机关则包括最高司法法院、最高司法委员会和检察院等。国家权力机构之间对管辖权的争议则由宪法法院裁决。1
一是国民议会。国民议会为保加利亚的立法机关，由240名议员组成，每四年选举一次。只要年满21周岁，没有受过刑事处罚，具有保加利亚国籍且没有其他国家国籍的公民可以参加国民议会议员的选举。国民议会的职权范围包括：1.通过和修改法律权。国民议会可以通过、修改、补充和废止法律。2.选举、罢免国家领导人。国民议会可以选举、罢免总理，根据其提议，选举和罢免部长会议成员，选举和罢免保加利亚国民银行行长。3.决定国家的重大问题。国民议会决定国家的税收问题，确定国家总统的选举日期；根据总理的提议改组政府和设立、撤销各部；审议、通过国家预算；确定国家法定假日；设立奖章和荣誉勋章等。4.监督权。国民议会对最高司法法院、最高行政法院和总检察长的年度工作报告进行听证并审议。
二是部长会议。部长会议由总理、副总理和各部部长组成，实际行使行政权。1.部长会议负责执行国家政策，领导国家行政，执行国家的预算。2.保加利亚在2005年加入欧盟后，对部长会议的规定加入了新的条款，比如规定部长会议承担履行欧盟规定的义务，但是要通知国民议会。
三是共和国总统。保加利亚实行议会制，国家行政权由部长会议行使，总统只是国家的元首和象征。年龄满40周岁的保加利亚公民，具有当选国民议会议员资格并且选举前在国内连续居住满5年就有资格参选总统。总统有一名副总统协助工作，总统和副总统的任期都是5年，只可连选连任一次。
保加利亚总统的职权范围包括：1.公布法律，发布命令权。总统负责公布国家制定的法律，根据国民议会的决定行使特赦权；根据部长会议的提议，宣布国家进入总动员或局部动员；在国民议会不能召开的时候，总统可以决定国家处于战争状态、紧急状态。2.外事外交权。总统在国际事务中对外代表国家缔结国际条约，为他国人民实施政治庇护，免除国家未收债务，根据部长会议提议，任免对外使节和驻国际组织代表，接受外国使节递交国书。3.任免权。根据国民议会意见，指定总理候选人组成政府。根据部长会议提议，任命军队的高级将领并授予军衔。根据法律规定，任免其他国家公务人员。4.荣典权。总统可以向对国家有突出贡献的人授予勋章和荣誉，授予、恢复、撤销保加利亚国籍，为国家范围内具有意义的地区命名。5.人身特别保护权。不得对总统和副总统实施拘留或提起刑事诉讼，总统、副总统不对其职务行为承担责任，但叛国罪和违反宪法的行为除外。6.其他权力。包括向国民和国民议会发表演讲，根据部长会议的决议，决定行政区域的变更等权力。
四是宪法法院1。1879年、1947年和1971年宪法都没有规定宪法法院。保加利亚仿效德国在1991年《宪法》中第一次规定了宪法法院，并将其单独放在第八章。除此之外，还在1991年单独制定了《宪法法院法》（历经2002年、2003年、2006年、2012年、2014年五次修改）。保加利亚宪法法院沿用欧洲而非美国的宪法司法模式。同大多数欧洲国家的宪法法院一样，它对法律的合宪性进行事后监督[4]。宪法法院成立的目的是为了确保宪法的最高法律地位，维护宪法的最高权威。宪法法院目前的主要职能包括：1.拥有宪法的最高解释权。2.监督法律的合宪性以及监督法律是否符合国际法和国际条约规定。3.解决国家机构之间管辖权的争议。4.对国家总统、副总统，国民议会议员选举的合法性进行裁决。5.对各政党、社会团体的合宪性进行裁决，对有关总统、副总统的弹劾进行裁决。
五是司法机关。保加利亚最高的司法机关为最高司法委员会，除此之外司法机关还包括最高司法法院、最高行政法院，地方法院和检察院等。最高司法委员会的成员主要有最高司法法院院长、最高行政法院院长和检察院院长，所有成员都必须具备15年以上的法律工作经验。最高司法法院对全国法院拥有最高监督权，最高行政法院的职能有些类似于我国的司法部，同时也负责国家的行政司法工作。检察院除具有法律监督职能以外，对于某些案件还具有侦查的权力。最为特殊的地方是《宪法》将侦察机关规定为司法机关，尤其在刑事犯罪侦查过程中，侦察机关完全被视为国家司法机关。
六、结语
总而言之，保加利亚的《宪法》虽然在诸多规定方面仍然不够完善，但是在保护公民基本权利特别是人权保障的规定非常详细。同时，这部宪法吸收借鉴了美国、欧洲国家先进的宪法思想和制度（比如规定宪法法院），还继承了曾经作为社会主义国家优秀的宪法经验，值得我国宪法学者学习研究。
参考文献
[1]马细谱.保加利亚史[M].北京:中国社会科学出版社,2011.
[2]Anneli Albi·Samo Bardutzky.National Constitutions in European and Global Governance:Democracy,Rights,the Rule of Law[M].ASSER PRESS,2019.
[3]夏庆宇,张莉.苏东剧变以来东欧四国主要左翼政党比较[J].大连干部学刊,2017(11).
[4]李丽娜.保加利亚宪法监督制度[J].新疆人大,2003(6).
[5]董晓军.中保满怀新愿景踏上新征程[N].国际商报,2019-09-27.
注释
1《宪法》文本来自保加利亚国民议会官网www.parliament.bg。
2参见中华人民共和国驻保加利亚共和国大使馆经济商务参赞处官网，bg.mofcom.gov.cn。
3参见保加利亚共和国宪法法院官网www.constcourt.bg。
外国法制史论文第二篇：明治时期有贺长雄的宪法思想研究
摘要：有贺长雄是明治时代第一批宪法学者,他率先撰文质疑权威学者穗积八束的绝对主义君权说理论,两人关于明治宪法阐释的一场笔战被视为“天皇机关说”首次论争。为此,有贺长雄作为早期理论贡献者本应具备资格纳入“天皇机关说”学派,但通过深入考察两人的观点分歧和制宪主张,却发现其理论还是更接近“天皇主权说”学派。而且,有贺长雄在华担任所谓宪法顾问期间,不仅在中国受到民权派的指责,还被日本学界“天皇机关说”代表学者副岛义一撰文批驳,由此表明其理论与“天皇机关说”学派之间存在本质上的差异,另一方面又难以归入“天皇主权说”理论阵营,因此,在近代日本宪法学派视域下,其理论堪称别树一帜。
关键词：有贺长雄;天皇机关说;宪法学派;穗积八束;副岛义一;
Ariga Nagao’s Constitutional Theory:the Perspective of Schools of Japanese Constitutional Jurisprudence
LI Chao
Center of Japanese Studies, Fudan University
Abstract：Ariga Nagao, one of the first imperial scholars in the Meiji era, challenged Hozumi Yatsuka's theory of absolute monarchy. Their debates on the interpretation of the Meiji Constitution were regarded as the first controversy of the “Mikado Organ Thought”. As a theoretical contributor at the early stage, Ariga Nagao should have have been eligible to be included in the “Mikado Organ Thought” camp. But his Constitutional conception which concentrated on administrative rights is closer to the “Mikado Sovereignty Thought”. With the transformation of constitutional system in the early twentieth century, the contradictions between his theory and “Mikado Organ Thought” camp become increasingly acute. His theory on the constitutional theory of china was under attack by the Soejima Giichi, the representative scholar of “Mikado Organ Thought”. All in all, his constitutional theory was in a peculiar predicament.
众所周知,近代中国法学思想在诞生和发展过程中受日本影响很大,其中来华任职的日本法学家在这一进程中扮演了重要角色,并对中国法学思想产生了诸多或直接或间接的影响。目前学界对该法学家群体的研究,大多还是立足近代中国的时空视角,从日本学术思想史角度进行研究的却不多。其中,民国初期来华担任北洋政府宪法顾问的有贺长雄(1860—1921)作为典型案例被深入研究。近年来,中国学界对有贺长雄及其理论的研究已取得了一些成果,对其与中国法制史的关系的认识也渐趋立体化,但日本宪法学说视角下的比较研究仍有不足1。有鉴于此,本文立足于日本宪法学史,在借鉴中日学界既有成果的基础上,通过梳理有贺长雄的学术研究轨迹,着重评析其理论与同时代其他学者的观点差异,初步探讨其理论在日本宪法学派两大阵营之间的定位和归属问题,并期望在中日比较法视域下,能够继续挖掘其作为一个标本研究案例所具有的意义和价值1。
一、对于“天皇主权说”学派首倡者的挑战
有贺长雄是明治时代的知识精英,在法学、社会学和外交史学等领域均有建树。在法学领域,他是当时在国际上享有一定知名度的日籍国际法学者;在宪法学领域,他通过持续不断的著书立说,逐步构建起别树一帜的理论体系,成为明治时代第一批日本政府自主培养起来的宪法学者。1877年,有贺长雄考入东京大学预备校预科班,第二年成为该校文学部学生,1882年毕业留校,1884年调入元老院担任副判任,1886年前往欧洲留学深造,1887年到维也纳大学担任江田信义考察团的翻译,并记录德国法学家石泰因教授的讲义笔记1。由此,他系统接触到宪法学这个新兴领域,并通过三个多月的课程学习,为日后投身理论研究打下基础。1888年他回到日本后,效仿石泰因的学术轨迹,也将研究方向从社会学和历史学转向宪法学,同时也为石泰因的宪法学说导入日本学界起到了推介作用[1]215。
(一)同为第一批宪法学者
宪法学在近代日本作为一门舶来学问,其诞生过程几乎与明治宪法的拟定同步。19世纪70年代起,以自由民权运动为代表,一股立宪主义潮流兴起,知识精英就制宪问题展开争鸣。19世纪80年代,随着萨长藩阀在明治政府主导地位的确立,以普鲁士为模板的立宪改革拉开帷幕。明治宪法的颁布被视为宪法体制建成的主要标志,与此同时,本土出身的知识精英将该宪法文本作为对象进行理论阐释,由此涌现出了日本第一批宪法学者,代表人物诸如穗积八束、末岡精一和一木喜德郎等[2]1-3。在机缘巧合下,师承石泰因的有贺长雄回国后将石泰因笔记当做授课讲义,在早稻田大学等学校开设了国家学课程,另外在明治宪法颁布的1889年,出版了《国家学》和《帝国宪法讲义》两部著作,而由他参与整理的《须多因氏讲义笔记》一书也在同年出版。可以说,这些著作意味着有贺长雄由此正式投身宪法领域的研究,也为其逐步构建自身理论体系奠定了基础。
明治时代的第一批宪法学者大多毕业于东京大学并拥有留学欧洲经历,其中最突出的代表人物当属穗积八束(1860—1912)。穗积八束还没毕业就被内定为东京大学宪法学讲座教授人选,并被政府公派前往德国学习,被认为是明治政府的御用学者。在明治政府任职的有贺长雄是这些学者中很普通的一位,个人生平上,有贺长雄与穗积八束有不少相似之处:两人均成长于传统国学世家,对尊皇思想从小耳濡目染;两人均毕业于东京大学,还同在文学部求学,但入学时间和主攻专业不同,穗积八束学的是政治学科,有贺长雄主攻哲学科而且比穗积八束入学早一年;两人均留学欧洲,师承19世纪德国法学家的宪法理论,但穗积八束主要师承的是拉邦德的学说,而有贺长雄主要学习的是石泰因的学说1。在宪法领域,穗积八束的学术光芒早在读书期间已经展露,由此在前往欧洲留学前夕,他还特别受到伊藤博文和井上毅等人的接见。当然,这一方面是因为穗积八束过人的学术天赋,发表文章力挺明治政府的制宪主张,特别是对主权论的思想做出系统阐述,就民法典问题与民权派展开了激烈论战,得到官方的器重;另一方面,是因为其胞兄担任过东大法学部部长、帝国学士院院长以及枢密院议长,被认为是日本法律学科奠基人的穗积八束陈重是他的哥哥。所以,穗积八束更容易得到器重。
(二)围绕明治宪法的笔战
1884年,穗积八束留学德国,在宪法颁布前夕临时返回日本,很快发表了题为《帝国宪法的法理》的系列论文,刊登在1889年3月的《国家学会杂志》上1,并担任东京大学的宪法学教授,当时有这样的评价:“在习得欧洲最新学问后完成的这篇论文,究竟给世人展示怎样的宪法学理论,对此政府有深切寄托,德国学派的人士也有期待与欢迎,此外还有许多人特意在旁围观,吉凶莫测。”[3]298但是,穗积八束的系列论文还未刊载结束便遭人反驳,发起挑战的正是有贺长雄:“宪法注解类文章已有很多,穗积八束论文使学界一下陷入猛虎一声万兽无声状况。有贺长雄反驳犹如猛狮狂吼长蛇愤怒,在嘲笑之余,也有妄言和空想海市蜃楼等毫不客气的评语。”[4]205有贺长雄撰写的《穗积八束君帝国宪法的法理存在谬误》一文,刊登在同年4月份《宪法杂志》的第6号到第8号:“当下关于宪法的阐释很多,有些人的阐释根据的是英法国家的法学理论,那他们对一些问题的看法与我不一样,我不作评价。但唯独我的同学穗积八束留学德国,世人将他视作师承德国宪法学派的学者,传播德国宪法学理论……而同样师承德国宪法学理论的我,必须说德国的宪法学理论,其实不是穗积八束对于宪法法理的阐释那般专制主义,他主张的‘国家即朕’等观点实际上更接近法国路易十四的专制主义理论。”[5]73
穗积八束面对有贺长雄的挑战,写了《明确我国主权之本体——对有贺长雄学士批评的回应》一文,刊登在同年5月份的《法学协会杂志》第62号,在文中仍坚持“天皇即国家”的观点,主张天皇是国家主权和统治权的本体。同年5月,有贺长雄跟随伊东已代治被临时调入枢密院工作,又兼任伊藤博文的秘书官。仕途上的转机使有贺长雄没有继续撰文回应,但就在这年,其《国家学》一书因畅销得以再版,随后他又出版了《帝国宪法讲义》作为补充,这两本书包含的内容观点已区别于穗积八束主张的绝对主义君权说。此后穗积八束出版了许多著作,譬如《国民教育宪法大意》(1896年)和《宪法提要》(1910年)等,成为明治宪法学界的权威学者,一直担任东京大学宪法学的讲座教授,在1897到1911年间还担任了东大法科大学长一职。而相较之下,有贺长雄原本有望进入东大接替末岡精一担任国法学讲座教授,但在穗积八束等人的反对下未能如愿[6]93-95。不过他仍坚持在宪法领域持续研究,接连出版了《大臣责任论》(1890年)、《日本古代法释义》(1893年)、《行政学讲义》(1895年)和《国法学》(1901年)等系列著作,逐步构建起自身一套相对完整的理论体系。
可以说,有贺长雄始终没有被“天皇主权说”学派所接纳,他也深知自己的处境,在《国法学(上册)》(1901年)的序言中写道:“东京帝国大学开设国法学讲座的历史已久,聘请许多专家讲授这门学问。眼下诸位专家的学说在国内已经是权威学说。因此,我须先作反省,著书立说没有征求他们同意,要承担僭越之责。而且我从本国历史入手,以探求本国的国法精神,研究方法上跟诸位专家略有不同,不逊之罪特此原谅。”[7]3-4另外,该书仍还能看到他挑战穗积八束的表述:“统治权行使需要受到限制,这种限制大致有两种,一是权力行使须经过特定机关辅助,另一种是须遵守特定形式……德国有些宪法学者主张君主权力无限制学说,在日本竟也有人为这种学说布道。”[7]206-207由此可知,在明治时代的宪法学界,虽然有贺长雄和穗积八束均为第一批宪法学者,但关于明治宪法的理论阐释存在分歧,因为有贺长雄对穗积八束的撰文提出挑战,使其长期被“天皇主权说”学派所排斥。
二、首次“天皇机关说”论争的分歧
一般认为,“天皇主权说”和“天皇机关说” 是日本宪法学说史上影响最大的两个理论学派,前者以穗积八束为代表,主张绝对主义君权论,又称为“神权学派”,后者以美浓部达吉为代表,倡导自由主义立宪精神,试图推动政治体制朝政党政治发展,又称为“民权学派”,两个学派的观点针锋相对。
1912年,美浓部达吉在《宪法讲话》中系统提出“天皇机关说”理论,正式抨击称霸学界多年的“天皇主权说”,并与上杉慎吉展开争论,最终赢得学界和政界的支持,转而称为主流宪法流派,这场论争即被称为“天皇机关说”论争。不过,早在美浓部达吉发力前,明治时代第一批宪法学者阵营的末冈精一和一木喜德郎等人主张的学说,其实就与穗积八束不一样,他们被认为是“天皇机关说”学派早期的理论贡献者。但值得注意的是,这些学者并没有向穗积八束发起过公开挑战,因此上述有贺长雄与穗积八束的论争,也被视作首次“天皇机关说”论争,即第一次公开质疑穗积八束学说的挑战[8]118。对照有贺长雄和穗积八束关于明治宪法的理论阐释,具体而言,两人的观点分歧主要体现在以下三个方面:
第一,关于君权阐释的分歧。穗积八束融合了日本传统国学、水户学理论,以及近代西方的社会进化论和国家学说等,认为主权者是超越法律的权威存在,国家是拥有共同生命与目的之独立团体,主张个人利益必须服从国家利益,主权即国家生命,作为主权之所在的君主即国家本身,即天皇权力在立宪后也不应受到限制[9]32-47。相较而言,有贺长雄立足于石泰因的国家有机体学说,即把国家比喻为人,是“有形实体和无形精神之结合”[10]4。他认为作为“神识”的元首是国家内部机制一部分,本身也是有机体构造,由天皇担任日本元首,一方面必须依宪行使元首职责,这是遵循宪法的规定;另一方面宪法未列举权力也默认属于天皇,即“权力所在之推定”,这是遵循天皇总揽统治权的历史传统[7]163。他反对穗积八束“君主即国家”和“君主权力无限制说”等强调君权绝对主权的观点,认为这是法国路易十四时期老套的专制理论,不是欧洲最主流的宪法理论。既然日本已确立以宪法为主体的政治体制,那么作为主权之所在的天皇也要遵循宪法规定受到必要制约[5]74。
第二,关于政体依据阐释的分歧。在政体模式上,两人均主张遵照日本法制传统,认为其他国家没有直接适用日本的政体模式,需因地制宜设计合适日本国情的政体,但立足点有所区别:穗积八束开创了所谓“国体论”学说,明确区分了国体和政体这两个概念,认为国体不能变更,而政体可以变更,这样写道:“所谓国体,是根据主权所在之不同而不同;而政体则按统治权行使形式之不同而不同。日本而言,天皇皇位是主权所在,属君主国体,那些以全体国民为主权之所在国家属于民主国体。另一方面,所谓专制和立宪属于政体概念范畴,与国体概念无关。统治权掌握在一人或一机关归为专制政体;立法、行政和司法分别由独立机关行使为立宪政体。”[11]27可见他是依托日本的传统思想,来建立自身一套以国体为核心概念的宪法理论:“祖先教是日本国体之基础,是日本区别于西方国家的建国根基,万世一系的天皇制度是日本祖先教持续存在最重要的体现,也是维系日本社会秩序和国民团结的基础,千万不可动摇。”[12]20相较而言,有贺长雄更多的是主张基于日本法制传统,从中挖掘出适合构建政体模式的规律和精髓等,认为日本在明治维新后,从所谓等族国家时代迈入了公民国家时代,而宪法体制是公民国家时代最显著的特征,天皇拥有主权是历史传统,而拥有统治上的支配权,则基于王政复古的历史事实,政体模式理应有别于其他君主立宪国。概言之,穗积八束的阐释依据侧重于理论层面,有贺长雄的阐释依据则倾向历史层面,不过两人均强调日本法制传统本身的独特性,是明治国家政体特殊的重要原因。
第三,关于权力分立阐释的分歧。在国家机关权力分立的构想上,有贺长雄和穗积八束的观点大部分相同,例如均反对三权分立学说和议会中心的责任内阁制,均主张行政机关的绝对主导地位和二元制司法诉讼体制的确立等。不过,两人在权力分立的具体阐释上有一定区别,例如关于国会的立法权,穗积八束认为国会没有主动性和制约性,国会和臣民无权监督国务大臣,旨在否定国会的地位和作用。但有贺长雄认为法律出台须经国会的协赞,天皇和国会平分立法权,国会和臣民有权问责政府并监督国务大臣,国会还可以通过上奏请求裁决,臣民也可以行使一定的监督权等[5]81-82。关于大臣的副署权,穗积八束认为大臣辅弼只限署名,并不是要征求大臣的意见,大臣在名义上无权参与国务事务的决议,主张天皇大权下的内阁,即天皇亲政或天皇大权的直接政治[9]47。对此,有贺长雄主张充分发挥大臣的辅弼作用,兼取天皇无责任和大臣负责制这两大原则,也即拥有统治权的天皇不必亲自施政,通过任免内阁的方式,由内阁代为施政并承担相应的政治责任。
上述是穗积八束和有贺长雄在宪法阐释理论上存在的一些观点分歧,如果从学说渊源上考察,两人均师承德国的宪法学,对19世纪的实证主义和历史主义理论均有所吸收,因而在维护天皇制、职权分立以及行政主导地位等问题上的主张基本一致。只不过,主张“天皇即国家”的穗积八束,不承认近代西方宪法学的普遍性,而依据的是其自身所理解的日本固有不变的原则,即所谓国体,与近代西方的立宪主义精神格格不入[2]228-232。对此,有贺长雄认为,天皇应遵循宪法规定履行职责,反对绝对君权论中过于专制主义的观点,可见绝对主义君权论的君权论本身不是两人的分歧,分歧的是绝对主义的主张。简言之,以穗积八束为首的“天皇主权说”理论中关于君主权力的无限制主义,是有贺长雄不能赞同的中心观点。这场笔战的发起,也为后来美浓部达吉和上杉慎吉之间展开“天皇机关说论争”埋下了一个历史伏笔,以至于日本学界一度倾向于将其理论归入“天皇机关说”学派阵营,并将这场笔战称为史上首次关于“天皇机关说”的论争。
值得一提的是,两人的上述观点分歧在晚清政府预备立宪上也有体现。清廷两次派遣考察团赴日考察,明治政府均安排宪法课程并组织讲师授课。这两次宪法学授课,第一次主讲是穗积八束,第二次主讲换为有贺长雄,在考察官员提交的报告书上,两人的观点分歧也有一定体现。对此有日本学者指出:“达寿回国后关于国体论和政治体制权力分立论等主张显然受到穗积八束理论的影响……关于大权政治,穗积八束的解释是天皇亲政论,有贺长雄的解释则是内阁中心论……立宪政体下的君主与行政机关的关系,是政治和宪政考察团一大重要考察项目,恰恰穗积八束和有贺长雄两人对该问题的看法不同。穗积八束不承认国务大臣各自独立并直属天皇施政,主张天皇亲政;有贺长雄则提出内阁为中心的间接政治构想,以避免天皇直接参与行政事务。”[13]80有贺长雄的主要建议是责任内阁制,但他所谓的责任内阁制并非政党政治内阁制,而是模仿日本二元制君主立宪制的内阁制,而对于担任国家元首的君主,他则更倾向于将元首视作公法学意义上的国家机关[14]。可知,有贺长雄的宪法理论主张的是非绝对主义的君权论,并在政体设计上兼采元首不亲政和大臣负责制原则,即行政权绝对主导下的责任内阁,因此与穗积八束为首的“天皇主权说”学派还是有一定的差别。进一步概言之,穗积八束主张君主独自掌握大权并通过大权的行使,实现所谓权力分立主义的政体模式,而有贺长雄则主张以总理大臣为中心的内阁具体施政并承担相应责任,而且内阁地位必须摆脱议会控制,即君主处于不直接亲政的超然地位,实现行政权主导下自治运作的一种政体模式。
三、在华遭遇“天皇机关说”学派代表学者批驳
1896年,有贺长雄辞去明治政府的官职,开始在早稻田大学担任全职教授,但仍与军政界保持密切往来,接受各种官方性质的任务。其中最引人注目的,无疑是在大隈重信等人的劝说下,接受袁世凯的聘约,于1913年来华担任北洋政府宪法顾问的一段经历。尽管自晚清起,就有所谓洋人幕僚活跃在各个领域,但大部分是技术性的顾问,宪法顾问这一头衔还是首次出现,当然这与中国在民国初期制宪的时代背景有很大关系。1913年4月到6月,来华任职的有贺长雄在北洋政府内部主持了一个叫“宪法研究谈话会”的研讨会,在研讨会结束后出版了《观弈闲评》一书,就民初制宪问题提出自身一套主张和构想[15]。但是,关于有贺长雄来华任职一事,中国的社会舆论并不友好,可以说充斥着质疑之声。例如,在1913年3月,民权派势力主导下的《中华民报》和《民立报》登载了《异哉宪法顾问》和《宪法不当有顾问》两文,对北洋政府聘请外籍专家担任宪法顾问表示不满。
而且,有贺长雄在《观弈闲评》一书出版后,还针对“天坛宪草”发表了许多文章,指出其中的法理错误等,并继续阐释自身提出的那套制宪主张。代表性文章有《不信任投票之危险》《宪法问题演说辞》《宪法草案之误点彙志》《共和宪法持久策》《关于民国宪法制定之社会党被害的预防》和《宪法应明文规定孔教是国家教化之本》等。在客观上,有贺长雄通过这些撰文,增强了北洋派势力阵营的理论实力,为从革命派手中夺取制宪权提供了理论支援。由此,革命派势力对有贺长雄发起了更猛烈的抨击,例如代表人物徐镜心在《驳有贺长雄共和宪法持久策》一文中写道:“此狂语欺世,污蔑约法,实为法学败类,实为民国乱贼。”[16]
(一)副岛义一的《驳有贺氏说》
在这些抨击有贺长雄的文章中,有一篇题为“驳有贺氏说”的文章,于1914年1月中旬至2月初在《顺天时报》上连载,作者是副岛义一(1866—1947)。值得引起注意的是副岛义一的身份,他与有贺长雄同样任教于早稻田大学法学部,而且就是“天皇机关说”学派的代表学者之一。民初中国学界对日本的“天皇主权说”与“天皇机关说”有所了解,对学派的大致谱系及其观点等并不陌生,报刊《宪法新闻》就此有过一次梳理:“日本宪法学者向分两大派,一为天皇主体派,前数年穗积八束博士为此派首领,清水澄博士、上杉慎吉博士、井上友一博士、野村浩治学士等属之。去年,穗积八束博士故后,上杉氏为最。盖此派学说甚旧,一班新学者多厌弃之。一为天皇机关派,前原为一木喜德郎博士所倡导,近数年来,美浓部达吉博士游德归国后,遂崭然见头角,故现在美浓部达吉博士实为此派首领。而副岛义一博士、笕克彦博士、立庄后吉学士等,皆其虎将。”[17]由此可见,有贺长雄和穗积八束是第一批宪法学者,副岛义一和美浓部达吉则是穗积八束的授业学生,但在理论学派上与穗积八束背道而驰,均成为老师的反对派,并且早在美浓部达吉活跃前,副岛义一就已提出“天皇机关说”的许多重要观点。他们的学术渊源一样,因此在该学派谱系上,通常将副岛义一排在一木喜德郎的后面,而排在美浓部达吉的前面,属于该学派早期的理论贡献者[18]。
实际上,副岛义一的生平与近代中国也有许多渊源:1911年底,在犬养毅等人的建议下,他与寺尾亨来华担任南京临时政府的法律顾问。1930年再度来华,仍担任南京国民政府的法律顾问。他的《日本帝国宪法论》一书,被视为明治时代的经典之作,主要参考拉邦德、盖尔伯和耶利内克等一批19世纪德国宪法学者的理论[2]。1913年初,副岛义一返回日本任教,但依然关注民初制宪之争,在政治立场上还是站在南方革命派一边。虽然和有贺长雄均在早稻田大学担任法学教授,不仅彼此立场不同,而且在学术观点上也存有分歧。针对民初制宪问题,副岛义一专门撰文《驳有贺氏说》,抨击有贺长雄。该文从日文翻译而来,原文刊登在1914年第6号和第7号的《早稻田演讲》上,通过解读该文,不仅可以看出两人就民初制宪问题存在分歧,还可以窥视出有贺长雄构建的宪法理论与真正意义上的“天皇机关说”学派之间存在的差异。
第一,反驳强调民国成立史的“统治权转移说”。
副岛义一指出,有贺长雄反复强调所谓历史传统是别有用心,同时也对民国成立史作了梳理,认为民国乃“纯然之共和制,其本质固无可疑之余地也……今日若疑及中华民国共和制之本质,即是轻革命之历史,而忘孙袁之宣言也。”[19]换句话说,只要国体保持共和的形式,通过哪种方式成立其实并不重要,不必苛求所有共和制国家均为一个诞生模式。另外,他指出“承认”是相对的既成事实,“成立”是面对未知不确定的事情而言,清帝逊位诏书的颁布对于民国建立起到的是承认而非成立的作用。可见,副岛义一主张的是民初革命派所持的“革命建国论”,即不论清帝是否承认,南京临时政府的政权均为合法,也不论清帝退位是主动还是被迫,均改变不了民国建立之事实。
由此,副岛义一反驳有贺长雄所谓“统治权转移论”。虽然他与有贺长雄均认同“国家法人说”,主张国家有法律上的人格,有自我意志的目标,但对“统治权”和“统治权总揽者”概念的理解却不尽相同。副岛义一的观点是:“夫统治权属于国家者也,国家乃统治权之主体,故国家一日存在,即统治权无稍变更,而所谓革命者,唯变更国家机关组织之基础,并非变更国家或消减国家。革命后,同一之国家依然存在,统治权亦依然存在,唯变更统治权总揽者之组织,并非变更统治权自身。”[20]可见副岛义一所谓“统治权”是命令强制权,主格是国家,是具备独立人格的国家本身,因此不存在“转移”或“转让”,清帝与天皇一样是“统治权总揽者”,但中国的“统治权总揽者”伴随国体的变更,已由清帝变为国会。
第二,反驳行政权主导下的超然内阁政体构想。
副岛义一认为,有贺长雄所谓超然内阁的政体构想还比不上美国的总统制政体,即美籍顾问古德诺主张的政体模式。因为,在有贺长雄构想中,大总统无须承认政治责任,却拥有堪比专制政体下君主的大权,致使国会对国家政治生活丧失了实际权力,完全不符合共和制应有的精神,而且他还指出,有贺长雄所谓大总统需要具备崇高德行的条件,在政治实践中是无法衡量的;他主张的是政党政治,构建以国会为中心的责任内阁制。由此可知,副岛义一和有贺长雄的观点差异,主要体现为政治体制主导机关的看法不同,虽然两人主张的政体模式均为“责任内阁”,但有贺长雄主张的是行政/政府主导下的超然内阁,而副岛义一主张的是立法/议会主导下的议会内阁,前者是排斥议会和政党政治,后者是以议会和政党政治为中心,恰好互相矛盾。
(二)与“天皇机关说”的理论隔阂
前述是副岛义一批驳有贺长雄制宪主张的主要内容,两人的观点分歧不在于君主抑或共和所谓国体优劣选择的问题,而是聚焦在民初政体模式的具体构想上。有日本学者指出:“副岛义一主张日本必须作为东洋主人公的姿态参与东洋各国的事务,认为有贺长雄在《观弈闲评》中提出的国家构想是为了迎合袁世凯的制宪预期。而有贺长雄关于中国的制宪理论与其一贯主张的议会内阁制理论发生了冲突,为此他对有贺长雄制宪理论进行抨击。”[21]另一方面,副岛义一的撰文驳斥,虽然目标指向是民初的制宪问题,但如果从近代日本的社会背景考察,可知明治时代的宪法体制到了20世纪10年代已发生转型,藩阀政治逐渐解体的同时,政党政治得到了迅速发展,而伊藤博文等在宪法颁布后一度推行的超然主义施政理念,随着桂园体制的形成也退出了历史舞台。在学界领域,“天皇主权说”学派也不再受到官方青睐,而副岛义一一贯主张的英国式政党政治模式,得到越来越多的认可,以致于他在评价晚清的预备立宪时也认为,实现多数党的政治,全体国民的政治,确立以国会为中心的君主立宪政治,使国务大臣承担起相应的政治责任,是中国立宪当务之急[22]。在辛亥革命后,他又主张取消联邦制,认为如果继续强化各省的自立性,很容易造成外国对中国的干涉和分裂行径……主张模仿法国,采取以国会为中心的责任内阁制政体,将大总统的位置设计为无须承担政治责任,同时也必须剥夺大总统的实权[23]。可见副岛义一关于民初中国的制宪主张,是把参照对象从英国式的君主立宪转向法兰西第三共和国的政体,表面上是议会制与总统制混合,其实是议会责任内阁,主张议会是最高权力机关,由内阁总理而非大总统掌握国家政治的实际权力。
值得注意的是,副岛义一和有贺长雄在制宪主张上也有相似之处,譬如,均认同19世纪德国宪法学的国家有机体学说,认为元首是国家有机体的组成部分,而不代表国家全部;均认为元首也应遵循宪法规定履行职责;均主张元首既不亲政也无需担责,并使元首在政治生活中处于一种超然地位;均主张内阁应作为实际施政主体并承担责任,等等[24]。在某种意义上这些相似的观点主张,正是有贺长雄早年挑战穗积八束被视作首次“天皇机关说”论争的主要原因,但毕竟“天皇机关说”学派的核心主张,在于限制天皇大权并重视议会的作用,而有贺长雄那套以超然内阁为主体内容的制宪构想,仍是基于明治宪法体制在明治后期的运转模式,不得不说与真正意义上的“天皇机关说”学派还是存在理论隔阂的。
结 语
近代日本宪法史上,“天皇主权说”和“天皇机关说”是互相对立、此消彼长的两大学派。明治宪法颁布前20年,先是以穗积八束为首的“天皇主权说”学派受到官方的青睐并称霸学界,进入20世纪,在日本政情变动和政党政治发展的时代背景下,“天皇机关说”的理论在副岛义一和美浓部达吉等学者的努力下日益成熟,后来通过论争最终压倒了“天皇主权说”,一度成为大正时代主流的宪法理论。大致来说,明治时代的宪法学者一般可以被纳入两大学派阵营之中,彼此之间的学术谱系相对比较清晰明确,当然也存在特殊情况。通过本文的考察与分析可知,有贺长雄的宪法理论便是例外之一。他不仅是明治时代第一批本土宪法学者,也是率先质疑政府御用学者穗积八束的宪法学者,根据所谓“天皇机关说”首次论争的那场笔战的观点分歧,有贺长雄作为早期理论贡献者本具备一定的资格资历,可以被纳入与“天皇主权说”对立的“天皇机关说”学派的阵营之中[25]10。值得注意的是,有贺长雄理论中承袭德国法学家石泰因的那套“国家有机体学说”,与“天皇机关说”学派领军学者美浓部达吉推崇的“国家法人说”如出一辙,特别是关于民初中国地方制度的构想,有贺长雄提出的省制主张与美浓部达吉弟子宫泽俊义等人提出的中国宪法草案有很高的相似度1。
不过,结合民初的制宪之争进一步考察则不难发现,有贺长雄面对民初制宪问题,其实依然是在坚持自身那套行政/政府为主导地位的政体模式,在遭受民初革命派势力的质疑和指责之外,还被早稻田大学同事副岛义一撰文予以批驳,通过分析该批驳文章的主要观点,可以看到有贺长雄的宪法理论与真正意义上的“天皇机关说”学派之间还存在难以融合的理论隔阂,特别是排斥并压制代表立法权的议会及其政党政治的观点,可以说是其之所以遭遇“天皇机关说”学派理论质疑的根源所在,而这些差别本身又未能使其归入“天皇主权说”的理论阵营,导致其理论在近代日本宪法学说史上显得别树一帜,难以定位,其中的理论内涵和时代特征等问题仍值得继续挖掘。
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注释
1关于有贺长雄的生平履历可参见有井博子的《有贺长雄》(《学苑》1965年第6月号)、川合隆男的《有贺长雄》(川合隆男等编《近代日本社会学者小传》劲草書房1998年)、三浦裕男的《解题》(三浦裕男解题《帝室制度稿本》信山社2001年)等。
2关于穗积八束的生平履历可参见長尾龍一的《日本法思想史研究》(創文社1981年)和《穂積八束》(長谷川正安编《憲法学説史》三省堂1978年)等。
31889年3月至同年9月,即《国家学会杂志》第3卷的第25号到第31号,连载了穗积八束题为“帝国宪法的法理”的系列文章,内容主要来自于其就明治宪法的阐释问题在东大开设讲座的讲义。另外,《法学协会杂志》第60号到第65号也刊载了穗积八束的这些讲义。
4关于有贺长雄宪法理论的学派归属问题,笔者曾当面请教过日本宪法学家高见胜利教授。高见教授认同在国家法人说的吸收方面,恐怕是有贺长雄宪法理论可被视作“天皇机关说”学派阵营最重要的理由,该法人说在关于地方制度构想上有突出的体现,以至于在美浓部达吉弟子宫泽俊义提出的中华民国宪法草案中,还能明显感受到两者的相似,详情可参照有贺长雄著《观弈闲评》之省制篇与宫泽俊义等人著《中華民国憲法草案》(中华民国法制研究会1935年)的地方制度部分。
5近年来，国内学界关于有贺长雄与中国法制的论文，有尚小明的《有贺长雄与民初制宪活动的几件史事辨析》（《近代史研究》2013年第2期）、孙宏云的《清末预备立宪中的外方因素：有贺长雄一脉》（《历史研究》2013年第5期）以及李超的《从明治立宪到民初立宪：宪法顾问有贺长雄的理论构想》（《日本问题研究》2017年第3期）等。
6日本学界关于有贺长雄的研究主要集中体现在历史学领域，代表学者有熊达云、曾田三郎和松下佐知子等，但近年来宪法学界也逐渐有所关注，代表成果譬如松井直之的《清末民初の中国における立憲主義の継受–有賀長雄の天皇機関説に着目して》（载高桥和之编《日中における西欧立憲主義の継受と変容》，岩波書店2014年）和荒邦啓介的《明治憲法における「国務」と「統帥」：統帥権の憲法史的研究》（成文堂2017年）等。
