民国民法对纳妾的明认与默许,法制史论文

　　近代以来，西风东渐，随着西方民法的“一夫一妻制”理念在中国的广泛传播以及女权运动的兴起，妾制越来越受到舆论的抨击，被认为是封建糟粕的表现之一，废除妾制的呼声不断高涨。然尽管废除妾制已成为共识，但在立法上则有两种选择：

　　一种是明令禁止，即规定纳妾行为为法律所禁止，同时明确纳妾应承担的法律责任；另一种是消极地不承认妾的身份，间接否认纳妾行为，即回避妾制问题。民国期间的历次民律草案亲属编均选择了后一种做法，因此民国民法对纳妾的明认与默许导致民国社会纳妾之风仍然盛行，社会各个阶层无不充斥着蓄妾家庭。

　　一、北洋政府时期对纳妾的“明认”与“默许”

　　北洋政府时期，《大清现行刑律》中的民事有效部分仍是民事司法活动的基本法律依据。宣统二年（1910年）颁布了《大清现行刑律》，此律虽经颁行，年余而清室遂亡。民国成立，以法制未定，暂行援用前清施行之法律，参议院于民国元年四月三日开会议决：“嗣后凡关于民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理。”民国三年大理院上字第304号判例亦云：“民国民法法典尚未颁布，前清之现行律除制裁部分及与国体有抵触者外，关于民商事之规定，仍属不少，自不能以名称为刑律之故，即误会其已废。”且“吾国旧律民事与刑事不分，此律关于刑事部分，几全未施行，而关于民事部分，至民国仍继续有效，此有效部分，可谓吾国之民事实体法。”

　　该“现行律之民事有效部分”,直施行至民国十八年十月以降，《中华民国民法》公布后，乃当然废止，实为民国以来之实质民法。

　　①作为制定法的《大清现行刑律》民事有效部分并没有回避纳妾问题，而是有着明文规定。如“服制图”里明确规定了“妾为家长族服之图”;“妻妾失序”条规定：“凡以妻为妾者，处十等罚。妻在，以妾为妻者，处九等罚，并改正。若有妻更娶妻者，亦处九等罚。”②而“娶亲属妻妾条”、“娶部民妇女为妻妾条”、“纵容妻妾犯奸条”、“妻妾殴夫条”等条款均涉及妾。③这些关于妾的规定，仍属于传统妾制范围，因此可以认为，从制定法看，北洋政府时期不仅没有禁止纳妾行为，而且承认妾的存在。

　　清末至《中华民国民法》颁布以前的历次民法草案，则均对妾问题采取默许的态度。清末，志田钾太郎、松冈正义等四位日本民法学者受邀来华，与中国学者共同起草现代民法。

　　1911年法典完成，分总则、债权、物权、亲属、继承五编，称《大清民律草案》（亦即民律第一次草案），只是还未来得及颁行，清朝已经灭亡。这部《大清民律草案》一改《现行刑律》的做法，并未在亲属法中明文规定有关妾的内容。然律文中虽没有出现妾的字样，但这并不等于清末已经废除妾制，因为在这部民法草案中有关于“嫡子”、“庶子”的规定。该草案亲属法共分7章，其第四章“亲子”一章又分为5节，第2、3节分别是“嫡子”和“庶子”的规定。

　　④《大清民律草案》曾解释道：“本律以非妻所出之子为庶子，即所谓妾出是也。外国一夫只有一妻，于正妻外既无所谓妾媵，则于嫡子外亦无所谓庶子。故泰西各国只有嫡子、私生子之分，吾国社会习惯于正妻外置妾者尚多，故亲属中不得不有嫡子、庶子之别。”

　　⑤可见《大清民律草案》虽无明文规定有关于妾的条文，但亦未废除妾制，其关于“嫡庶子”的规定正默认了妾的存在及其地位。

　　民国创立以后，长期没有正式的民法。北洋政府成立后，在《大清民律草案》的基础上又继续修订了两部民律草案。

　　1915年北洋政府编成了《民律亲属编草案》7章，这实际上是《大清民律草案》的再版，其章目大致与大清民律亲属法草案相同，只是删去了极少数民国绝对不能用的条文。其后，北洋政府设法律馆修订法典，对民律继续进行修订。

　　至1925年，完成全部民律草案的起草工作，这就是史称为中国 “第二次民律草案”的《民国民律草案》。

　　⑥该草案“适值政变，法统废弃后，国会迄未恢复”,因此此草案未能成为正式民法法典。但此草案曾经司法部通令各级法院作为事理援用，⑦因此在司法实践中无疑起到了统一民事司法的作用。

　　民律第二次草案大抵由第一次草案修订而成，稍有增损而已。可知，北洋政府时期的民法草案基本沿续《大清民律草案》，其法律条文中也没有出现妾的字样，却仍有“嫡子”、“庶子”的法律规定，无疑默认了妾制存在的合法性，默许了妾的继续存在。

　　时人周大年亦谓：“自从民国建树以来，法律上虽没有妾的明文规定，然而妾制依旧存在，试观法律上自然的亲子，共分三种：（甲）嫡子；（乙）庶子；（丙）奸生子。嫡子的定义，指子系妻所生者；奸生子的定义，指子受胎以至出生之间，其父母无婚姻关系者；至于庶子的定义，既非指妻所生的所谓嫡子，又非无婚姻关系的所谓奸生子，而是妾所生的子。前清律例户役卑幼私擅用财条例载：嫡庶子男，分析家财田产，不问妻妾婢生，止以子数均分。

　　于此可知嫡庶的分别了。三次民律草案，除了妻生之嫡子和无婚姻关系所生之奸生子外，复有非妻所生之子为庶子的规定（第一次一三八七条，第二次七四条，第三次一四二条），那么非妻所生，既别于嫡子，复别于奸生子的庶子，自属妾生无疑了，所以民律草案还承认妾制。其他如前大理院判例、最高法院解释中也可寻到妾制的遗迹。”

　　⑧如时人所言，不仅《民国民律草案》默许妾的继续存在，而且北洋政府时期的最高审判机关---大理院，亦于司法判解中明确承认了妾的合法存在及其法律地位。如大理院民国七年上字第九二二号⑨判例曰：“妾为家属之一员，应与其他家属同受相当之待遇。”大理院不仅明确了妾的家属身份，而且对其法律地位也作了明确判解。可见北洋政府时期，不但没有明确禁止纳妾，而且还默许了妾制的存在，其民律草案的条文虽未出现妾的字样，但其关于“嫡庶子”的规定无疑默许了妾的法律存在。

　　同时，具有最高审判权的大理院，其有关于妾问题的司法判解更是明确承认了妾的身份属性及其法律地位。

　　前文已述，民国时期的废妾呼声不断高涨。根据时人孙祖基的记载，迫于人们的废妾呼声，北洋政府司法部曾公布了一个《限制纳妾条例》，其大意为：“一、原配至四十岁无出者，方准纳妾；二、须经父母允许、原配同意；三、纳妾须在警察所注册，贴印花四十元；四、如违上项手续者，处二千元之罚金；五、年老而私纳少妾者，处二年之有期徒刑，或六千元一下之罚金。”其第五条尤为可笑，孙祖基嘲笑道：“从这个条例看起来，至少有为国家另辟财源的嫌疑。而且他们何能有实行此项条例的诚意？

　　你看最近报纸宣传吴景廉纳小莺鸠为妾那一事实，岂不大犯特犯这条例么？但是北京的法官对这事件有加以取缔的么？”⑩但该“限制条例”在正式的法律文本中未曾出现过，在正式出版的法令集中，也未见刊载，可见并未正式颁布或真正施行。

　　二、南京国民政府时期对纳妾问题的回避
　　
　　南京国民政府对于妾的态度也十分暧昧。1927年“法制局”在拟定亲属法草案中，曾对妾制是否规定有以下说明：“纳妾之制，不独违反社会正义，抑实危害家庭和平；衡以现代思潮及本党党义，应予废除，盖无疑义。故本案不设容认妾制之明文，以免一般社会妄疑此制可以久存或暂存。惟以明文禁止纳妾，似以宜俟诸单行法令，而不能仅仅假手于亲属法；缘废妾之律，为贯彻其目的起见，势不能不设置诸种关于纳妾之刑事制裁及行政处分故也。至于既存之妾及其子女，于废妾之单行法令未颁布以前，究居如何地位，则拟由法院斟酌社会情形，为之解释，以补充律文暂时之阙。”该立法说明解释了不在民法亲属编中规定禁止纳妾的原因，即明文禁止后须有相应的法律责任，包括刑事责任和行政责任，这在亲属编中无法直接加以规定。可知，仍然将废妾问题束之高阁。

　　1928年修订的亲属法草案（亦即第四次亲属法草案）中，也仅仅是将前三次草案中有关“嫡子”、“庶子”的部分删除，对于妾制仍只字未提，未置可否。

　　1930年南京国民政府终于公布了正式的亲属法。在这部亲属法制定之初，法律编订者曾向中央政治会议请示妾的问题究竟应该如何规定，后经中央政治会议决定：“妾制问题，无庸规定。”其在《民法亲属编先决各点审查意见书》中说明谓：“妾之制度，亟应废止，虽事实上尚有存在者，而法律上不容承认其存在，其地位如何，无庸以法典及单行法特为规定。至其子女之地位，例如遗产继承问题，及亲属结婚限制问题等，凡非婚生子女，均与婚生子女同，已于各该问题分别规定，固无须另行解决也。”

　　可见，《中华民国民法》法条上亦无“妾”的名称和字样，也删除了历次民律草案的“嫡子”、“庶子”之名称，但对纳妾行为是否应以单行法规或在刑法中予以行政、刑事处罚，事后并无下文，此后也没有单行的所谓《废妾法》出现。正因如此，一般认为，民国时期的立法实质上是放纵、默许了纳妾行为。

　　然法律上不予规定并不能消除、禁止纳妾行为，反而在实质上等于默认、放纵，因此社会上的纳妾现象并未有所减少。再加上《中华民国民法·亲属》第1123条第3项的规定，即“虽非亲属而以永久共同生活为目的同居一家者，视为家属。”则被认为是特别针对妾而设计的，因为这一规定使妾有了合适的身份---家属。与北洋政府时期一样，南京国民政府的最高法院也于司法判解中明确了妾存在的合法性及其法律地位。民国二十一年院字第735号判例曰：“妾虽为民法所不规定，惟妾与家长既以永久共同生活为目的，同居一家，依民法第1123条第3项之规定，应视为家属。”这一条判解理由使得民法第1123条的条文得以具体化。

　　1933年福建省民政厅对于“户口调查关于妾及童养媳身分”发生疑义，特请示内政部，内政部对此解释道：“妾及童养媳，虽非法所认许，不能据为入籍身分之登记，然在调查户口时，对于此等以永久共同生活为目的同居一家之人，自得依照民法第一一二三条第三项，视为家属，填入该户调查表同居格内。”

　　至此，妾的家属身份，已无疑义。显然，南京国民政府于立法上对于妾持默许态度，于司法实践中则明确了妾的“家属”身份及其法律地位。

　　南京国民政府对于妾制的暧昧态度，使得不少时人不满于《中华民国民法》，如有时人称：“至纳妾问题，十九年十二月颁布之民法亲属编，既无妾之规定，然亦无明文禁止，一取放任态度。是以表面法律上虽无妾之地位，而实际上妾之形成仍极便利，且法律又明白规定不得认为婚姻，在男子方面，尤可随意舍置，初于妻妾两方俱可不负责任，有法律为之保障也。”

　　另有时人谓：“民法亲属编为十九年十二月二十六日所公布，以时而论，固最新之法典也。但于极不平等与极其侮辱女子人格之娶妾问题，并无明文禁止，法无明文禁止，即法律放任之行为也。方今世风不古，道德沦亡，法所严禁者犹且故犯，不禁者更何所忌惮耶？”

　　“毕业于沪法政学院，对于法律素有研究”的时人金石音亦不禁感慨：“妾制事实上繁荣着而法律又默认其存在。……就法律上看，民法亲属编既未尝有妾之身分的规定，继承编也无庶子权益之明文，似乎对妾制予以否认。但这话未免也太乐观了，因为民法总则编第一条云：民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。无论将来有无废妾的律令，就现在局面观察法令没有明文禁止的社会习惯，当然与法律有同一的效力的。那么妾的身分，在法律上虽然无规定，而习惯上原有其相当的地位的。譬如关于妾之问题发生，或为妾之逃亡，或为妾之抚养，或妾之子、庶子之继承立继等，法院当然根据习惯而为解决，而习惯上的妾，已经有了数千年的历史，故法院决不至因法无明文而将这些案件却下或驳回。”

　　金石音不满于现行法对于妾“不为规定”的消极言辞，坚持必须颁布一部废妾的专门法规，从而将妾制进行彻底、根本的扫除。他将个人对于废妾的意见，拟定了一个《废妾法草案》以供人们参考，条文如下：

　　第一条本法所称妾者，指违反一夫一妻制原则之类似婚姻关系之男女结合也。本法所称娶妾者，指男子于妻外复与其他女子为类似婚姻之结合也。

　　第二条凡废妾后，有妾或娶妾之人，处三年以上七年以下有期徒刑。本条之未遂罪，罚之。

　　第三条凡废妾后与人为妾者，处五年以下有期徒刑。

　　第四条凡逼令子女娶妾或与人为妾者，处二年以上五年以下有期徒刑。

　　第五条凡为妾之媒介或代付身价者，处六月以上三年以下有期徒刑。

　　第六条意图破坏他人婚姻，而教唆或帮助男女与人为类似婚姻之结合者，处六月以上五年以下有期徒刑。

　　第七条意图营利，为人作妾之媒介，或以房屋供人为娶妾之用者，处六月以上三年以下有期徒刑。以犯前项之罪为事业者，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　第八条因人娶妾或与人为妾而前往道贺或馈赠礼物者，处六月以下有期徒刑。

　　第九条公务员犯第二条至第八条之罪者，加倍处刑。

　　第十条公务员庇护他人犯第二条至第七条之罪者，处二年以上五年以下有期徒刑。

　　第十一条犯本法之罪者，得依刑法第三十六条及第三十条之规定，褫夺公权。

　　第十二条除本法之规定外，刑法及其他特别法之不相抵触者，仍适用之。

　　第十三条本法自公布之日施行。

　　在《废妾法草案》的最后，金石音还附带有两点说明。其一是处刑方面。关于草案内对于娶妾者和与人为妾者处刑程度的不同，金石音解释道：“表面上看来似乎不甚公平，实则不然。要知男子娶妾，大多数是主动的，就犯罪立（主）体言，后者不过是从犯的性质。罪责既异，科罚自应不同。这是一层。次之，男子娶妾，其动机每为淫乐虚荣（妾，如鸦片一般，为资产阶级排场之一），而女子之与人为妾，则往往因逼于经济。除最少数的无知虚荣之辈外，事实上大都是耻为人妾的。二者犯罪原因显然不同，处刑上理宜示以区别。”除了解释娶妾者和与人为妾者处刑程度之所以不同的缘由外，金石音还进一步解释说明了对娶妾者科以三年以上有期徒刑，即最低不得少于三年有期徒刑的原因在于“意在使其不能受缓刑处分”,因为“年来法院对于重婚案中的男性被告，往往假名刑事政策，实施缓刑，以致重婚者逍遥法外，毫无惧惮，这是最不良的现象。

　　娶妾者大概是现社会上的所谓上等人,也就是在身分上合乎缓刑条件的人，若不于刑等上明定限制，在我国那些牢记刑不上大夫，礼不下庶人的教条法官面前，颇难保其不受缓刑的处分。”这是金石音关于草案中对纳妾者和与人为妾者处刑不同的原因所为之解释说明。

　　其二是关于对为纳妾牵线搭桥、提供方便者及前往道贺、馈赠者等第三者的处罚说明。对于为何要处罚他们，金石音亦解释称：“何以涉及第三者。现时娶妾，虽不一定经人介绍，但经人介绍的仍然很多。娶妾者和与人为妾者固然有罪，但从中撮合的人也不无过咎。许多人要娶妾而无这一类人从中奔走，至少也没有这样容易。所以刑罚这一类人，实不啻断绝一部分妾的来源。强迫子女娶妾或与人为妾的事实很多---而尤以后者为苦---虽其原因间有出于不得已的（如因贫而迫女为妾），然其心终属可诛，故必加罚。娶妾或与人为妾都是一种不法行为，对不法行为而前往道贺，馈赠，即无异奖励不法。法律对于这种奖励不法行为的人，自应予以相当的处罚，以示惩警。”

　　可惜这种严格禁止纳妾的法律在民国时期始终没有正式出台过，无论是北洋政府还是南京国民政府，历次修订的民法草案对妾都持默许和放纵的态度。而面对社会上普遍存在的纳妾现象及因纳妾而引起的纠纷，大理院及最高法院又不得不予以解决，其所生成的判解无疑成为确立妾的法律地位的依据。因此，纳妾现象之所以在民国仍得以盛行，除了社会因素及传统观念等方面的原因外，法律的默许也为其提供了生存的空间。

　　新中国成立以后，中央人民政府于1950年5月1日公布了《中华人民共和国婚姻法》，其基本原则第二条便明确规定：“禁止重婚、纳妾。”随着这部婚姻法的贯彻实施，纳妾这一沿续数千年的陋俗，妾制这一传统社会相当特殊的制度，终于在中国内地上变成了历史。

　　1950年《婚姻法》公布后，首先是绝对禁止新的纳妾行为。时任司法部部长的史良在回答记者“对于《婚姻法》公布前后的纳妾、重婚、童养媳应采取什么态度？”一问时，说：“（婚姻法）公布后的绝对禁止。”对于这一问题，1950年《上海市人民法院婚姻问题解答》也说：“人民政府采取严格的一夫一妻制，纳妾是犯罪的行为，解放后绝对禁止。”

　　其次，对于1950年《婚姻法》公布前已纳的妾，采取“不告不理”的政策，然一旦发生诉讼，则主要从保护女方利益的角度出发来处理。如1950年中央人民政府法制委员会在回答“在婚姻法施行前的重婚、纳妾应如何处理”一问时，明确声称：“一般可以不告不理,但女方提出离婚或其他合法要求时，人民法院应依法处理。”

　　所谓“依法处理”,即是准其离异。《中央人民政府法制委员会有关婚姻问题的解答》对于在《婚姻法》施行前的重婚、纳妾，指出：“婚姻法施行前的重婚、纳妾，是旧社会遗留下来的问题，是否离婚，要看女方要求来决定。如女方提出离婚，人民法院应依法准许其请求，如女方没有这样的要求，就仍应让他们保持原来共同生活的关系。男方提出离婚时，人民法院可以根据保护妇女和子女利益的基本精神，结合具体情况处理之。”

　　1950年《上海市人民法院婚姻问题解答》中亦明确：“以前纳妾系封建社会所遗下的既成事实，如经涉讼，依具体情况必须脱离一个。”实际上，蓄妾家庭的逐渐消亡，多未通过法院，而是随着解放初期的群众运动及阶级变动而自然消失的。在新中国建立初期，颁布《婚姻法》更多的是作为一项政治任务和社会改革工作。

　　1950年《婚姻法》颁布后，为宣传和贯彻这一法律，采取了一些非常具有中国特色的措施。中共中央和中央人民政府政务院分别于1952年11月26日、1953年2月1日和1953年2月18日三次发出了关于贯彻婚姻法的指示，号召全国范围内，开展一个大规模的宣传婚姻法和检查婚姻法执行情况的群众运动，并把1953年3月定为宣传贯彻婚姻法运动月，宣传及贯彻《婚姻法》运动在全国各地如火如荼的进行着。

　　随着《婚姻法》在全国各地的宣传贯彻，婚姻自由、男女平等、一夫一妻等婚恋观念逐渐深入人心，越来越多的蓄妾家庭开始走向解体，纳妾这一传统陋俗，终于在中国内地上变成了历史。