民国时期婚姻法制变迁的启示

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【题目】南京国民政府婚姻法体制探析 
【导言  第一章】民国时期婚姻成立制度变迁 
【第二章】民国政府婚姻效力变迁 
【第三章】近代离婚制度变迁 
【第四章】民国时期婚姻法制变迁的启示 
【结论/参考文献】民国关于婚姻的法律制度研究结论与参考文献

　　第四章 民国时期婚姻法制变迁的启示

　　民国正处于一个“破坏告成，建设伊始”的时期，法律必然面临着近代化的问题。

　　除了传统经济制度瓦解、政权更迭频繁、社会比较动荡、外来文化和近代文明不断冲击等大背景的影响之外，就法律本身来说，法律移植和法律继承也是影响民国法制近代化的至关重要的因素。尤其是婚姻法制，不同于其他民商事法律的技术性移植和改良，其受到的传统礼俗和观念的影响更加深厚。在民国婚姻法制近代化过程中，固有法和继受法、国家法和习惯法之间的冲突愈加明显，融合的过程也愈加缓慢。

　　一、从民国时期婚姻法制变迁看固有法与继受法的整合

　　固有法是一国在本国文化、道德、风俗、习惯以及风土人情的基础上，遵循本国法律传统而形成或建立的法律总称。[17]继受法是模仿他国法律所制定的法律的总称。

　　它不是本国文化、道德、风俗、习惯，以及风土人情的产物，也不是本国法律传统的结果。[18]

　　（一）固有法与继受法的整合之价值基础

　　北洋政府时期早期把《现行律民事部分》从刑事律令中逐一剔除出来，作为民事基本法，全面继承了固有婚姻法。如上文所述，《现行律民事有效部分》中有关婚姻方面的内容处处体现着传统身份法的差等精神。条文之中既无普适的平权、自由原则，也缺少规定人格独立的具体内容，一切关于婚姻和个体的制度都是遵从身份秩序的安排。总而言之，其婚姻部分的规定沿袭了传统婚姻法律中的婚姻家庭宗法伦理，肯定了婚约的效力，强调了主婚权人对婚姻成立的决定权，沿袭了“七出”、“三不去”和“义绝”等婚姻的解除原则。《现行律民事有效部分》作为民事基本法，其很多条文，与《中华民国临时约法》所倡导的民主精神是相违背的。

　　尽管《现行律民事有效部分》同当时的社会发展程度并不十分适应，但是仍有其独特的时代进步性，这主要体现在，《现行律民事有效部分》的编撰并不是像之前所沿用的《大清民律草案》一样，将固有法和继受法简单合为一体。西方婚姻法制相对于中国固有婚姻法，固然有其规范体系方面的科学性、民主性等优点，但西方民法是西方市民社会、民主政治及另一文化类型的综合产物。若要继受于中国，必然存在着哪些适宜继受、哪些不适宜继受的选择，还存在着进行适应性转化的问题。如果不加区分、不加转化，骤然全盘西化，很可能反受其害。《现行律民事有效部分》作为民事基本法被援用，表明北洋政府时期所秉持的法律价值观念是以在一定程度上矫正清末法律缺憾收回领事裁判权为目的。固有婚姻法植根于中国本土社会，在文化观念、行为模式方面自有其普适性。把它作为婚姻法近代化过程中的稳定基础加以利用，并在此基础上在进行参酌时宜、借鉴西方婚姻法予以完善，无疑是一种保持法律连续性的变革方式。若要通过一次性的立法行为完全抛弃传统法律文化、脱离固有婚姻法，一味追求迅速变革的效率，事实上却难以实现法律变革同社会的契合度，因为任何民族都不可能全面抛弃自己的文化传统而改头换面。民国初期搁置《大清民律草案》而援用《现行律民事有效部分》，首先实际打破了全盘接受西方法律文化进行法律移植的格局，《现行律民事有效部分》的援用使固有婚姻法应有的地位得到正视，使固有法和继受法一起构成民国时期婚姻法制整合的基石。其次，由于《现行律民事有效部分》对社会生活的调整范围实在有限，正是基于存在它所触及不到的盲区，从而留给了创建性法律实践的空间。造法者可以依据时代潮流和社会生活的需求，利用西方法和固有法作为借鉴基础，创设新的法律制度。

　　在司法实践中，固有法因素的影响也是不可忽视的。正是由于婚姻立法上存在缺陷，大理院通过创设判解例并形成要旨汇编的形式来发挥其法律创制的职能，从而起到了在社会生活中促进法制近代化的作用。这些判例一方面将固有婚姻法律制度中的身份伦理法部分进行了限制，同时将可继承的固有婚姻律例进行转化，使传统婚姻法制适应了时代潮流；另一方面对将西方的近代法律价值理念注入到本国的婚姻法制中来。大理院之所以会对固有法与继受法做出这样的整合，除了受到当时辛亥革命式微、讨袁反帝呼声高涨、女性运动兴起的社会影响外，还有一个背景是大理院推事们大多曾留学西方，因此西方法律理念和知识被引入大理院，同固有法律和传统观念礼俗产生了碰撞。大理院固然为实现婚姻法制近代化做出了许多努力，但总体来说大理院的判例在定婚、婚姻的效力以及离婚制度几个方面都保留了传统法律的基本原则和规定。

　　南京国民政府时期，国民政府法制局和立法院民事起草委员会分别起草了《民国十七年草案》和《民国十九年草案》。这两个草案就是《民法？亲属编》的前身。从这两个草案的立法原则可以窥见南京政府时期婚姻法的立法原则和价值倾向。

　　《民国十七年草案》借鉴了两大法系的精华，仿效了苏俄、瑞士等国的法律。此草案的立法目的，是期望既可以满足社会生活的实际需要，又能够不被传统伦理习俗所禁锢，同时不违背伦理学、社会学及其他各学科的科学原理。故确定了贯穿始终的三大原则：一是承认男女平等；二是增进种族健康；三是鼓励亲属互助而消除依赖性。日本法学博士中岛玉吉的高度赞扬该草案[20]:不仅编订的时间短、速度快，其倡导的价值理念也并非空文而是切实可行。

　　《民国十九年草案》婚姻法部分的特点是：其一，摒弃了过去独采家属主义的立法取向而采个人主义，但其中设立了单独章节肯定了家制的存在。将亲属划分为血亲、姻亲、配偶三种类型；其二，确定了婚姻的缔结以自由契约为原则，在符合法律规定的前提下男女双方可以自愿决定是否缔结婚姻。其三，对“同姓不得结婚”的限制取消了明文规定。其四，设立夫妻财产制。对于立法之初的是基于传统还是偏于社会趋势的犹豫，在此草案中，基本上确立了随后颁布实施的《民法？亲属编》的价值导向，即：在程序上倾向于自由、平等，但在实体上却没有偏离固有婚姻法的倾向。

　　总的来说，近代婚姻理念对民国时期婚姻法制的注入表现在：

　　（一）对婚姻关系中的家长权，从限制到彻底否定。民国初期，宗族的家长除了对子女的婚姻具有决定权外，对于家庭财产的管理和分配等家庭要务也有极高的话语权，这是传统伦理法的秩序价值的渗透。大理院的判例虽然承认传统家族制度，但却以“公序良俗”、“合族公议”的原则和规定削除了家长的个人权力，这是个体独立平等价值理念的体现。依照传统伦理法，家长有权维护宗族的秩序，这种权限事实上是一种刑事处罚权。大理院将这种行为认定为是违背宪法原则的。总的来说，大理院判例削弱了宗族家长的个人权限。到了《民法？亲属编》施行后，更是否定了尊长主义采个人主义，婚姻的成立和解除的决定权由婚姻当事人所有。

　　（二）女性地位在一定程度上得到提高。民国时期的法律制度有所取舍地学习西方婚姻法，同时又不彻底否认固有婚姻法的可取性，意图实现固有法与继受法的兼容，来顺应社会的现实要求，十分具有进步性。民国时期的婚姻法制赋予了女性缔结婚姻的自主权，保护了女性在婚姻关系存续期间的人格和经济权益，前所未有地保障了女性离婚权以及离婚后获得经济保障的权益等，即便还有一些不彻底之处。但这对女性来说，从人格权到财产权都获得了很大的保护，相较于历代律法，女性的地位前所未有的提高了。

　　（三）有限输入了婚姻自由的价值观。固有法的婚姻观念与婚姻自由理念存在一系列矛盾之处，然而自新文化运动发生以来，人们极力主张发展个性，对于旧式落后的风习礼教，群相抨击，尤其是对父母之命、媒妁之言的包办婚姻提出了强烈的质疑，自由恋爱、文明结婚的呼声特别高涨。民国时期的报刊杂志上讨论恋爱与婚姻，批判旧制度的文章汗牛充栋，妇女运动的中心内容也主要集中在“恋爱自由”这个题目上。生活事实层面的高唱也反映在了法律的层面，法律支持男女双方根据自己的意思表示缔结婚姻。

　　（四）夫妻财产“契约”制的确定。中国自古以来并没有夫妻财产的概念，传统社会的家庭财产大概分为两种情况：第一，在与父母兄弟同居共财的家中，小家不得有私财，所有的只是夫对于家产的继承期待权或持分权，[21]

　　因此也无所谓夫妻财产。

　　第二，在小家庭通过财产分割等方式脱离大家庭时，丈夫作为家长对家庭财产享有单独的所有权，因此妻子无财产权，也就无夫妻财产之分。但是进入民国以后，在继受西方近代民法契约观念的基础上，确立了夫妻财产制。

　　（二）固有法与继受法的整合之法律技术和制度形态

　　除了价值观念的输入，近代婚姻法制对西方婚姻法的继受还体现在制度形态和体例、术语上。由于民国时期法律案的起草者、大理院推事、最高法院的法官等大多具有留学西方的教育背景，再加上为了收回领事裁判权，因此移植西方婚姻法中的法律技术和制度形态的现象比较常见。

　　中国传统法律在制度构架、法律概念、法律方法及法律原则等诸多方面与近代西方法律判然有别，在婚姻法问题上，这种差异表现得更是针锋相对：从制度层面来看，中国传统婚姻法律中并不存在私权和物权；从思想层面来看，中国传统法律中也不存在孕育男女平等法律因子的可能。由于西方法律制度在晚清被强制移植到中国，迫使中国法律发生了近代转型。随之，存在于西方法制中的概念、原则开始在中国被大肆传播、言说、繁殖、应用。也正是由于作为北洋政府民事基本法的《现行律民事有效部分》关于无论是财产关系还是身份关系方面的规定，均是中国传统身份法律制度的延续，“身份的规定浸透着身份差等的伦理秩序精神，律例之中没有抽象的平等、自由原则，也没有规定独立人格的制度，所有关于人的规定都是身份秩序的安排。”[22]

　　其集中体现了维护家属主义、以夫权为核心的男尊女卑的身份等级秩序，而关于西方的婚姻契约观念下保障个人的人格权和财产权的内容和制度少之又少。因此民初大理院的司法裁判实践起到了补充法律和习惯的作用，追随法律近代化的潮流，并借这些话语表达其所体现的价值理念，保障了个体在婚姻法律关系中的私权和物权。

　　从法规形式上看，南京国民政府时期的婚姻法制较为完备，在立法技术上远远高于以前的婚姻立法。《民法·亲属编》中的婚姻法作为整个民法典的构成之一，正文部分在结构上分为章、节、款、目、条五个层次[23];在语言上语句构成规范，法律术语大篇幅使用，并且较为符合立法语言的基本要求；在内容上规定细致完备，对亲属分类及亲等计算、婚约、结婚条件及程序、夫妻财产制、离婚条件及程序、未成年人以及禁治产人之监护、抚养、家制、亲属会议等问题做了详细的规定。

　　《民法·亲属编》的公布使中国成为了一个具备民法典的国家，在法制史上具有里程碑式的意义。吴经熊曾评价道，将《民法？亲属编》从第 1 条到第 1225 条同德意志民法和瑞士民法逐条对照一下，可以看出其百分之九十五是有来历的，但不是照帐誊录，而是改头换面。[24]

　　不难看出，南京国民政府婚姻法制作为民法典中的一部分，借鉴了当时先进各国的先例，同时能够弹性回应时代和社会的需要，在彼时的中国社会，其先进性是必须承认的。

　　二、从民国时期婚姻法制变迁看国家法与习惯法的整合

　　中国固有婚姻法制的内部也存在着价值冲突。固有法按照其权力基础的差别，可以区分为国家法与民间法。国家法以国家强制力作为遵行基础；民间法主要以人们的日常惯行和共同生活观念为遵行基础。二者的价值取向也不完全一致。中国固有婚姻法中的国家法在价值取向上和公法是基本一致的，以公益秩序为主导价值。公益秩序的价值取向在人和身份方面的体现是，在人身关系中以伦理纲常为前提，更强调对宗族的服从，缺少普遍的平等观念。公益秩序的价值取向在财产方面的表现是，信仰共享财产，而缺少像西方那样尊重私有财产的概念。民间法在人法方面与国家法有相同之处，都以纲纪伦常为准则。但是国家法比较理想化，遵从严格的伦理身份等级秩序。

　　民间法则注重实际，灵活性比较大。在财产法方面，民间法即便以私权行使便利为目标，但是仍然缺少普遍抽象化的私法价值原则作支撑，私权保护并不平衡。

　　北洋政府时期，因为制定法存在的一些不完备问题，习惯已成为地方审判机关不可或缺的裁判准据。然而民事习惯仅作为地方性法律事实中的一种，并不具备法律规则的严密性，所以在司法审判中对它的使用是一把双刃剑。一方面，有些习惯是对长期以来形成的公正有序的社会行为的回应，在审判程序中据以作为裁判准据，不光是能够补充制定法的空缺，而且能够起到便于当事人接受的效果。但反之另一方面，一是在实体上，习惯往往浸透了固有法强调家属主义和伦理道德的精神理念，而忽视对个体的关怀。二是在程序上，在制定法缺失的前提下，当事人虽然可以凭借习惯来主张自己的权利，但是当事人所依据的民事习惯必须经审判衙门查证属实，具有合法效力，才能够被当作准据法以援用。又因为，根据习惯来提出主张时需要法官进行调查、认证，在司法实践中的操作并不像制定法的使用那样便利有序。民国二年大理院专门创设的民事判例“习惯法成立要件”,便是意在指导地方审判机关如何正确运用习惯来审理案件。但是在审判过程中，对于调查所得出的民事习惯能否被认证为习惯法，在程序上难以概括和以一把握。习惯作为社会生活中法律事实的一种，其对制定法的弥补功能是有限的，普遍意义上而言民事习惯并不比法律更加灵活，而且相对于法律更难以适应新的社会环境，而是更趋于抱残守缺、因循守旧。

　　在制定法同紧紧依附于社会生活数千年的风俗习惯狭路相逢时，习惯必然会在开头占据优势地位。但随着时间推移，基于制定法作为国家正式颁行的法律的特殊地位，其在整个国家范围内有效，具有强制力，制定法和习惯法的地位便会发生互换。当在实际生活中制定法遭遇习惯的激烈抵抗时，南京政府对习惯采取了三种态度：首先是认同和维护，《民法？亲属编》第一条就确立了原则和顺序，即“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”对此有很多的例证，比如，“定婚是否必须写立婚书”、“红贴是否可被认定为婚书”等，均应参照民间习惯。其次是放任和妥协，很多地区都有在定婚时女方要求给予聘礼的习惯，法律对这种广泛存在且沿袭已久的习惯采取了放任和妥协的态度。对于没有妨碍到社会公共秩序的习惯，立法和司法都认为无须予以严厉禁止。最后是摒弃和禁止，对于那些严重同公共秩序和公序良俗相抵触的民间习惯，法律对其予以摒弃和禁止，例如童养媳、父母包办婚姻及买卖婚姻等，这些民间习惯不仅严重违背了婚姻自由、男女平等基本婚姻法律价值观念，而且非常容易引发一系列社会问题，所以法律认为应该将之严格地革除。总而言之，南京政府时期对民间习惯秉持了不同的态度，最终目的是为了维护社会和家庭的稳定。

　　习惯是特定历史条件下的产物，中国传统的民事习惯则与中国的经济、文化、历史等密切相关。习惯的地域性与差异性特征十分明显。习惯产生于特定的地理环境之中，其形成不仅受到自然条件的影响，而且与各地区的生产条件、历史背景、文化传统、社会环境等密切相关，因而呈现出浓郁的地方特色，这也使得同一习惯在不同地区有着重大的差异。从另一个角度来说习惯不具有统一性和普遍性，因而习惯只对生活在该地区的全体成员有效，作用范围非常有限，一旦离开了特定的地区和人群，也就会失去其效力。在婚姻问题方面，城乡差异、地区差异、民族差异巨大，国家法不能简单一概统一适用，酌定处理尤为重要。其次，习惯具有伦理性与乡土性。约束婚姻关系的习惯往往植根于传统，以家族利益为上、男尊女卑等伦理道德，也同传统农业社会男耕女织的生产方式息息相关。

　　决定习惯的根本要素，是该社会的基本的物质生活条件。近代以来，商品经济的发展代替了小农经济，传统婚姻习惯也就失去了其赖以生存的土壤。因此，习惯法和固有法的冲突和融合，关键就在于同社会生活的现实状况的契合度。