对立法精神进行思想史的结构镶嵌与分析

　　法治的构成除制度层面外，还包括精神观念层面，即法治既表现为一种制度，同时也表现为一种思想和精神。关于“法的精神”的研究，孟德斯鸠的《论法的精神》、耶林的《罗马法的精神》、庞德的《普通法的精神》等着作都给我们提供了较好的范例和启示。即，“法的精神”是客观存在的，并“已然秉有自身确定的特性……如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制……乃是排除了一切偶然与任意其所由来的意图的这个民族的共同信念，对其内在必然性的共同意识”〔1〕。“法的精神”不仅主宰着社会和个人的法律观，而且还塑造着法治的精神及其制度体制的形成。法治总是镶嵌在思想和精神之中的，它们并不是一个孤立的制度存在，而是一种社会价值观的外显与制度化，因此，法治的进步也必然依赖思想与精神的进步，即一项法律制度的进步必先有支撑这项法律制度的思想与精神的进步，而作为制度生产总机制的立法进步与发展也离不开“立法精神”的进步与支持。

　　立法精神是“法的精神”的重要组成部分。

　　“立法总是时代的反映，作为立法的内在精神品格的立法指导思想和基本原则，总要随时代的嬗进而嬗进。”〔2〕不同时期的立法和每一社会形态的不同发展阶段，甚至每一历史阶段的不同时段，都会有着不同的立法思想根据与价值向度。因此，要厘清建国以来我国立法精神的进步与发展，就得注重思想根据的考察与分析。结构主义认为，任何事物都不是孤立的存在，而是整个结构体系中的有机成分，部分存在及其本质只有在结构之中才能够更好地被认知。在立法精神研究中，思想史的任务就是找出某一时段社会历史中的主导思想( 也称思想根据) 以及其对当时社会特别是对立法和法制的影响。总结新中国成立以来我国思想史的发展阶段和结构特征，大体可以概括为“革命思维的思想根据”、“改革思维的思想根据”、“法治思维的思想根据”三个时段。“革命思维的思想根据”创制于夺取政权的革命时期，旨在服务于阶级斗争; “改革思维的思想根据”出现于去革命化后的改革时期，以效率优先和经济绩效为特征; “法治思维的思想根据”出现于法治时代，强调公平正义优先。

　　对立法精神进行思想史的结构镶嵌与分析，有助于梳理和明晰建国以来中国立法精神进步与发展所依托的思想根据与价值向度。

　　一、“革命思维的思想根据”与政治工具论的立法观

　　从 1949 年新中国成立到“文革”结束，革命思维构筑了这一阶段的思想根据。新中国的成立标志着中国共产党在历史地位上实现了从“革命党”向“执政党”的转型，但在相当长的一段时间内，其执政意识仍停留在革命思维上。

　　这一思想根据对立法精神产生了消极影响。

　　新中国成立初期，法律、立法仍然是革命主义和工具主义的。新中国成立后制定的宪法和法律主要是要用法律手段把取得的胜利成果巩固下来。

　　“1949 年 2 月 22 日，我们就作出了‘废除国民党《六法全书》’的决定，随后所颁布的《共同纲领》，甚至 1954 年宪法都是出于政治功利的考量而非法治主义的需要，可见，这些法律的存在并不能说明我们对于法律价值的认可，充其量只能说明我们对于法律的工具性的运用。”〔3〕一般说来“我们要对‘革命’有着一种同情的理解，但是这种同情的理解并不等同于要把这种革命的逻辑延续下去”〔4〕。因为，通过暴力革命可以夺取政权，但不能通过暴力革命的方式建立民主法治，换言之，革命建国与制宪治国是两种不同的逻辑。但由于当时我们没有将革命与法治相区别的意识与观念，从而把制宪、法律笼统地当做革命权的一部分，于是立法和法律一直作为阶级斗争的工具。

　　二、“改革思维的思想根据”与效率优先兼顾公平的立法观

　　“文革”后，作为一种正当化方式及合法性基础的“革命”逐渐被人们所放弃，中共十一届三中全会以后，改革思维逐渐代替了革命思维。此后，“改革思想”成为了人们的思想根据。“改革已经成为了新的传统，‘改革有理’似乎成了不用论证的理念。”〔5〕党的十一届三中全会确立了以经济建设为中心的党的基本路线，放弃了“以阶级斗争为纲”的革命思维路线，这不只是“党的工作重点”的转移，还涉及国家治理方式的改变，政党角色的转变( “从革命党转向执政党”) 使其政治合法性被重新界定。

　　改革在很大程度是消解革命思维、推动法治发展的。“文革”结束后，立法被视为治理国家的重要途径，中共十一届三中全会提出了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的方针政策，其中“有法可依”是对立法的要求，即国家立法机关应适时、及时地制定出体现人民利益和意志、符合时代发展客观规律的法律规范，使国家的政治、经济和社会生活均有章可循。但由于改革的重点是经济，因此，改革时期的立法精神表现为重效率、轻公平; 重结果的合理性、轻过程和手段的合理性。

　　改革思维并不能完全消解法律的工具化倾向，因为其基本特征就是将法律视为配合经济增长的工具，这就导致了工具论法律观的延续。概言之，转型时期的法律是从属于经济发展需要的，是作为一种工具而不是作为一种独立的价值而存在的。

　　事实证明，过多注重法律的工具性效能会冲击法律的公器性、公益性，进而可能会牺牲掉法律自身所保有的公平性、公正性价值。法律工具主义显然不利于法律自身的发展，同时也无法赢得人们对法律的信任、信仰，从而妨碍法律的有效实施。

　　“尽管法治也强调秩序、效率和功利，但它们是公平优先下的秩序、效率和功利，而一旦将秩序、效率和功利置于法治之上必然将会造成法治的扭曲和异化，并会对法治认可和法律实施产生消极影响。”〔6〕事实上，中国改革初期在一定程度上存在着“良性违宪”、“良性违法”。例如，中国 1982 年宪法规定，任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地，而实际上 80 年代末，上海、深圳等地已经有了作为改革“试验田”的房地产交易，但直到 1992 年国家才修改了宪法的相关条款，认可了这种改革行为的合宪性。又如，1982 年宪法不承认私营经济的合法性，但是，1980年代，随着经济体制改革，我国涌现出大量各种形式的私营经济。直到 1988 年 4 月，全国人大才通过宪法修正案确认了私营经济的合法性。先改革后立法的作法与现代化初期阶段相适应，使得我国改革的过程和成本被极大缩减，但“良性违宪”、“良性违法”毕竟与法治存在着根本性的冲突与矛盾。

　　实际上，如果“强效率、弱公平”的趋势不断强化，就会在一定程度上导致社会正义危机。在生活中，实用性和实际效果也是人们观察和思考不可或缺的维度，但在思维方式上过度地重视这一点，往往会导致对政治生活中程序正义、公平正义等原则的漠视，这会致使社会矛盾日益突出。

　　以经济建设、效率优先为主要导向的“改革思维”及至上而下的政绩考核体系，诱导地方政府官员将主要精力投入到经济增长的竞争中。例如，居民收入和民生福利的增速明显落后于 GDP 和税收的增速，这在立法观念上体现为对经济立法重视有余而对其它立法重视不足。“当时我国立法机关强调加强社会主义市场经济的立法……而其他很重要的法律，如监督法、新闻法、社会保障法等是否属于市场经济立法的范畴，却有不同看法……产生相应的消极作用，由此反映出了这种理论的不彻底性和某些局限性。”〔7〕
　　
　　三、“法治思维的思想根据”与公平正义至上的立法观

　　当国家进入和平建设时期，法治思维则相较于改革思维表现出其稳定性、规范性和权威性，由此法治思维也必然应成为这一阶段的主流思维。

　　“像法律实证主义那样，似乎只能在相对安宁的时代，在社会平衡的时期，才能兴起。”〔8〕1999 年我国以宪法修正案的形式确立了法治作为宪法原则的地位，这就是现行宪法第 5 条第 1款的规定: “中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这确认了法律的最高权威，从而改变了法律在治理架构中的从属地位。虽然法律权威的建立有赖于政府权威，但法律权威正逐渐与政府权威适度分开，并成为超越一切权威的权威。

　　“依法治国，建设社会主义法治国家”的定位也体现了社会不满足于法律作为政治和经济的附庸，这有助于重新确定法律的自主与自治，法律不再是客体的工具，而是一种具有价值的主体。这就有力地推动了法治思想根据和法治思维在社会中的确立。其一，“推进向‘法治’的转变，需从‘革命思维’转向‘建设思维’、从‘政策本位’转向‘法律本位’、从‘效率’价值转向‘公正’价值”〔9〕。尤其是要转向“公正”。其二，它推动了当下法律由工具论向价值论的转变，“在社会转型的过程当中，中国法治也在发生历史性的转型，概括来讲，就是从依法而治转向以良法善治”〔10〕。

　　法治思想根据及其思维方式在改变中国社会观念的同时，也在改变着中国的立法精神。

　　第一，这种思路主张，立法应当先行于改革，先制定法律、制定相关的规则，再进行改革，强调把改革与立法结合起来，形成互动相依的机制，用法律规范推进和保障改革的顺利进行。这种法治思维规范、主导下的改革与法治并不矛盾，并且可以并行存在。用法治规范改革是法治的内在要求，因为实施法治的目的之一就是要消解改革思维中的恣意。由此也使得“良性违宪”、“良性违法”不再具有合理性和合法性。“如果说在中国法制极不完善和立法体制尚不健全的特殊历史阶段和特定历史条件下，‘良性违宪’、‘良性违法’尚具有一定合理性( 如深圳市进行的土地使用权有偿出让制度改革) 的话，那么，在今天中国社会主义法律体系已经建立，宪法和法律的规定均可以正常立、改、废的常态法治的条件下，如果再允许以‘改革’、‘发展’或其他美好名目任意违宪、违法，就没有任何合理性和正当性了。”〔11〕其二，实行法治，首先需要解决法治的前提和基础问题———良法及其制定方式问题，即不仅需要制定系统的优良的法律、法规、规章，而且制定这些法律、法规、规章的过程和方式也要符合法律的自治和法治原则。随着改革思维向法治思维的转变，立法也从“变革性立法”转变为“自治性立法”。步入 21 世纪后，随着各方面情势的变化，“‘变革性立法’的适应性功效呈现递衰的趋势，且其带来的混乱、风险等负效应则日趋明显，因此我国当下应在立法模式上进行调整，即逐步缩小和限制‘变革性立法’的范围，并向‘自治性立法’过渡”〔12〕。

　　在依法治国、建设法治国家的进程中，首先面临的问题就是立法的法治化。即，“法治化的立法是国家和社会走向法治状态的前提和基础”〔13〕。

　　立法的法治化既是政治民主化的基本要求，又是政治民主化的具体体现和重要保障。并且，只有在法治化的立法中，才能真正体现平等、公平以及对合法权益的尊重和保障。

　　其三，法治思想结构和法治思维的进一步完善体现为公平正义优先的立法精神和原则，即“扭转重效率、轻公平的立法、执法和司法理念”，并且，“当效率价值与公平价值发生冲突时，应当以公平价值优先。之所以如此，是由于社会主义和谐社会不能容忍不公平的效率”〔14〕。

　　在“发展型社会”，人们日益开始强调机会平等的价值和人的尊严，而尊严恰又是不能由物质来衡量的，“一个有价值的东西能被其他东西所代替，这是等价; 与此相反，超越于一切价值之上，没有等价物可代替，才是尊严”〔15〕。由此也使得“发展型社会”是以公平正义、人的尊严、人权等道德标准作为其基础，而不是简单地建立在社会经济效益上，其所体现的是充分以人为本的价值观。“法治的必要性、正当性和相较于其他治理方式的优越性都取决于法治中公平正义的含量。因此，必须将公平正义作为加快社会主义法治建设的出发点和落脚点，将良法治作为规则治理的第一环节，通过综合运用多种手段，推进国家经济、政治、文化、社会生活法治化、规范化，依法逐步形成以权利公平、机会公平、规则公平、分配公平为主要内容的社会公平保障体系。”〔16〕在此过程中，公平对效率的优先性和正义对经济社会效益的优先性是法治精神必须包含的原则，也是社会基本制度改革必须坚持的方向。

　　其四，“追求公平”、“民生至上”的模式推动了社会法的兴起与发展。公平、正义不仅为个体的权利和利益提供保护，还具有积极保护社会健康和安全的功能。尤其是在当下中国，市场和市场功能性的缺陷导致社会安全体系构建比西方市场经济社会安全体系构建更为复杂，因此也就更需要建立和健全社会保障方面的法律制度，给予这种双重缺陷相应的纠正和社会救济，减少社会震动，维护杜会稳定。也即，“虽然我国的社会立法取得了长足进步，但是与其他领域( 特别是经济法) 的立法成就相比，仍存在着法律体系不完整、社会保障立法相对滞后、社会组织立法几为空白等诸多不足。总体来说，我国的社会立法严重滞后于社会主义市场经济的发展和社会管理体制创新的需要，加快社会立法步伐已成当务之急”〔17〕。2007 年以来劳动合同法、就业促进法等关涉劳动者权益的法律相继诞生，这体现了法治内容从民生政策转向民生法治。

　　社会法作为中国特色社会主义法律体系的七大部门法之一也进入了人们的视野，并日益受到高度重视。而通过政策向法律的位阶升级，社会法的观念和制度必将改变现行政府和官员的政绩考核机制，因为“有效的社会法制度的设计需要正确的法律观念作为支撑。……社会法的观念基础和根本方法论应是合理的整体主义”〔18〕。

　　〔参考文献〕
　　
　　〔1〕萨维尼: 《论立法与法学的当代使命》，许章润译，北京: 中国法制出版社，2001 年，第 25 页。
　　〔2〕周旺生: 《立法学教程》，北京: 北京大学出版社，2006 年，第 67 页。
　　〔3〕江国华: 《立法: 理想与变革》，济南: 山东人民出版社，2007年，第 15 页。
　　〔4〕高全喜: 《论革命的法理学》，《北京大学研究生学志》2010年第 1 期。
　　〔5〕陈金钊: 《“思想法治”的呼唤———对中国法理学研究三十年的反思》，《东岳论丛》2008 年第 2 期。
　　〔6〕李林: 《当代中国的依法治国与依法执政》，《学术探索》2011 年第 2 期。