直觉无处不在,法院判案亦然。有学者将裁判视为法官的 “直觉蠕动”,是 “形成司法判决的永恒中心”,即使存在其他替代方法,“其核心部分也不可避免地依赖于直觉”。皮罗·克拉玛德雷更是强调:判决是以社会经验为基础的意思表达,法官不是机器,不是计算器,判决也来自 “情感”,在 “精神的封闭熔炉中神秘地发生:在那里,直觉和感情必须在活跃的良知中加热,以把抽象法律和具体事实焊接在一起。”中国的法官是否 “跟着感觉走”,在判案中离不开职业直觉?本文以商标裁判为例,力求展现直觉在司法过程中的运用格局和基本机理。
一、直觉性知识的隐性表达
(一)商标案件中的 “黑匣子”
在我国,司法裁判过程通常被视为典型的三段论推理:大前提是法律规则,小前提是个案事实,结论就是判决结果。这是一个全然闭合、不假外求、客观理性的 “自动贩卖”过程,法官只需知道事实与法律,就可以得出确切结论。
司法裁判并非运行于逻辑推理的真空之中。现实的处境是,无论事实认定、法律适用,抑或判决结果的推导,司法知识每往前推进哪怕是非常细微的 一小步,都会遭遇如同科斯所说的“交易成本”意义上的阻力。知识的运行从来不是以连贯的、“无缝对接”的状态出现,它需要法官背景化的知识去铺垫、润滑、填补和勾连。知识运用的连贯性之间存在许多复杂的 “跨度”,呈现出 “跳跃性”特征,法官通常以 “秘而不宣”的隐性知识巧妙地填补和逾越。法官依赖的这类知识不应成为司法中的 “黑匣子”,也不应当成为理论研究上的 “空白”。
商标案件的裁判文书留下了认识直觉而可感知的 “标记”,略列举如下:
上述案例,呈现出以下特点:
其一,法官在裁判文书中使用了大量的模糊性语词,如:“有可能”、“相关”、“大多数”、“并不必然”、“较大”、“普遍”、“通常都会”、“至少”、“基本相同”等等。法官并未去阐明其确切的内容和标准,这些语汇成为包裹知识的 “黑匣子”。
其二,这些 “黑匣子”中的细节性知识即使不释放,没有得以阐明,并不影响案件的判决。法官已经获得了一种共享性的隐性知识,通过其 “过滤”,即使是在未阐明的情况下,这些模糊的语汇同样具有确切的容忍范围和边际地带,经由法官背景知识的修复、润滑和勾连之后,同样能保障案件的公平性判决。
其三,上述语汇都与消费者的主观认知相关,这些情景性的心理认知具有内敛性的特征,难以再现、度量和表达,法官也无意通过语言文字去具体阐明。但是,丝毫不影响法官做出 “不言自喻”、理所当然的司法判断,这些判断甚至谈不上是法官深思熟虑的结果,在不经意、 “眨眼之间”做出的。
(二)直觉性知识的制度特征
上述裁判文书中的 “黑匣子”可以视为是有关直觉知识的技术性装置:其一,根据案件事实推导出 “有可能”、 “并不必然”、 “通常都会”等结论,是司法直觉的结果;其二, “有可能”、“并不必然”、“通常都会”究竟是什么一种确切样态和结构,同样依赖于司法直觉去填补。
直觉知识具有以下特征:
1.默会知识
知识有不同的分类,按照表达方式,可以分为显性知识和隐性知识,前者是可以言传、能清晰表达、已编码化的阐明知识,法律条文是其典型形态;后者也称为默会知识、缄默知识或未阐明知识,瑏瑢通常指那些不可明确表达、只可心领神会,内容混杂模糊、编码的成本高的知识。直觉形态多样,常表现为法官的灵光乍现、移情顿悟,深藏于法官的认知世界。它随着法官的经验自然而然生成,通过求助于一种 “不言自明”的知识系统,获得理所当然的背景性支撑。
直觉性知识是司法中的 “潜规则”,可以理解为非正规制度。尽管是隐性的,却在 “于无声处”以行动的方式 “说话”。有学者将直觉界定为,通过情景暗示带领我们进入记忆深处所储存的信息的能力。
还有学者指出,人们不能清楚地知道这些规则,丝毫不影响这些规则已然融入到那些指导着他们行动的思想图式之中,规则通常是在人们并不明确知道它们存在的情况下发挥作用的,尽管,为了获得形式上的正当性或组织秩序的权威性,人们事后往往会 “自欺欺人”地从成文规则里寻找作出此种结论的依据,但不容否认的是,支配人们行为方式的,大量的仍旧是 “直觉性的”知识,即知道如何行事的知识。波斯纳称其为 “缩短的或无言的思考形式”、“无言之知”。
回到上述案例中,“大多数相关公众”需要多大的群体数量和比值?“基本相同”究竟是多大意义上的 “相同”?我们不要指望法官会给出一个确切的数目字。法官已将其纳入到心领神会的默会知识中去考量,寻求 “无言之知”的支撑,而不是进行简单的数字游戏。
2.经验性知识
直觉绝非法官的幻觉,法官 “不言自明”的知识源于其经验系统,与法律、习惯一样,都是实践理性沉淀的结果。在司法中,法院常常将司法直觉与常识相联系,甚至将二者等同,有时也将直觉与经验视为是司法的同盟军。
直觉、经验法则、常识 (生活常理)、行业惯例是替代性概念,具有家族相似性,有学者将其统称为隐性知识。波斯纳就认为,直觉、常识和经验法则都是相似的甚至可以等同的东西,直觉在司法决定中扮演了一个主要角色。
通常认为,法官对案件的感知和理解会将其归位于过往的经验脉络之中,这是确保案件可预期性的基本原因, “感知者的世界以历时的经验来规定,是建立在回忆基础上的一套有序的期待。”
作为经验知识的衍生物,直觉超越了个案经验的特定性,并不局限于单个个体,而是更多地表征着群体意识,在司法直觉的思维模式中,起决定作用的更多地在于法官群体 “向来如此”。在前述案例中,法院使用了大量模糊性语词,看似带有较大的随意性,缺乏严谨的边界和确切的内容,不同的法官会给出不同的结论。但是,将这些结论纳入法官在长期司法实践中的经验中去考察,却能获得确切性和一致性。
3.“自动化”知识
直觉是信息的高度简化机制,其将经验熔化和锻造为知识运用的自觉行为,或者说本能,成为个人的文化基因。司法过程中,法官通常不会采用 “一种人工的推理方法”,而是 “瞬间的直觉———跳跃性地直接得出解决问题的结论”。法官将当下案件放置于经验框架之中,进行对照和匹配,自动从大脑深处的知识库房中调动出与之相对应的某些资源瑐瑢,并迅速做出判断。现有的研究多使用 “迅速”、“瞬间”、“潜意识”等词汇来描述司法直觉的特征瑐瑣。大脑的自动化处理大大节约了信息成本,这也是直觉知识无处不在、生命力旺盛的原因所在,“法官只有有限的能力,直觉性地快速评估问题的关键特征,而非耗费大量时间从不同角度观察,更能提高效益”。
回到上述商标纠纷案,混淆、知名度、通用性等法律问题的判断都涉及到无数相关公众的主观认知,证据资料异常繁杂和零散,如何在此基础上形成规整化和有序化的证据信息?任何“点”的处理都不能高效解决纠纷,法官借助于直觉对素材进行 “块”的认知,具有心理认知学和经济学上的基础。
二、直觉的显性表达与经验性命题的生成
司法直觉处于动态演化之中。最初,直觉只是法官不经意的灵光乍现,情景化的偶感和顿悟;然后形成经验性记忆,在可能的场合,触景生情,将往昔经验激活,但是,仍然停留在不会“说话”的缄默状态;最终,法官会不断尝试将心中隐蔽的经验世界予以揭示,直觉开始符码化的表达。在商标纠纷中,直觉并不全然遮蔽于 “黑匣子”之中,已经符码化的知识同样值得关注和研究。
(一)直觉的显性表达
知识的编码取决于法官认知水平的广度和深度。司法经验经过点点滴滴的汇聚,在内省反思中,经由时间的催化,有了有序化编码的可能,开始寻求显性化表达。在特定的案件中,移情顿悟为这些知识的阐明提供了契机,可以通过某种言语方式加以 “宣泄”或者外化,裁判文书中开始出现直觉编码化表达的 “蛛丝马迹”。直觉性知识的显性表达比比皆是,以商标显著性、知名度与误认可能性、近似商标、权利保护范围的关系为例,略作举例如下:
我国法律和司法解释没有对显著性、知名度与误认、商标近似、权利保护之间的关系做出规定。显著性的强与弱,知名度的高与低究竟对误认、商标近似、权利的可保护范围产生什么影响?根据成文规则去 “按图索骥”是找不到答案的。答案的获得只能依赖司法实践的经验知识,由于这些问题并不涉及到主观认知的精确计量,而是经验的判断问题,这为直觉的显性表达提供了可能。在葛留祥与盐城中学案中法官认识到,显著性较弱的商标能否得到强化对判断混淆与否有关,得出没有强化 “不会”导致相关公众混淆的结论;在荣诚公司与 3M公司案中,法官认识到强显著性商标与导致混淆可能性之间的关系,得出强显著性商标 “容易”导致误认;在华侨公司与长虹公司案中法官认识到,显著性强弱对保护水平的影响,得出显著性低的商标,应当采取 “更加严格”的标准。
直觉知识的显性表达具有以下积极的意义:将经验知识从缄默中 “解救”出来,获得了更为直观的表达,有了可以共享交流的语汇和符码,解决了知识在时间、空间和主体上延续性问题,能将个人体验转化为公共经验与知识。书写记忆导致了知识的固定性表达,省力化特点使其具有成本优势,节省了建构和保存经验系统方面的心理能量。更容易成为批判反思的对象,使经验知识有了竞争、纠错和超越的动力机制。存在的不足是:由于缺乏进一步的抽象和概括,知识的编码程度较低,经验知识具有很强的 “粘性”,附着于特定 “情景化”的个案之中。
(二)经验性命题的提取
直觉的编码促进了学习和模仿,不同的经验知识在试错中相互竞争和验证,顺应环境进行“千百万次微小的反叛”,日趋严密,知识的严谨性促使其更为广泛地被认同和被吸纳。由于传播成本的降低,经验知识的扩张会增强为 “网络效应”。通常认为,知识的广泛扩散是具体知识向一般性知识简化与切换的过程瑐瑩,经验知识不断 “殖民”的结果,最终会抽象和提取出经验性命题。同样,以商标显著性、知名度与误认、近似商标、权利保护范围的关系为例,经验性命题的提取,在案例中大量存在,略作举例如下:
上述司法案例的命题性知识,可以从两方面分析:
其一,命题性知识的抽象和提取,本质是司法经验的概括性表达,是法官对已形成的司法习惯和司法规则的 “发现”与 “宣示”,是 “活的法律”。经验命题作为社会 “共识”,类似于判例法国家从具体的案件中提炼法律原则,其内容 “部分地取决于道德规范、政策以及受到足够支持的经验命题”。作为 “活的法律”,其关注的不只是往昔之经验做法,经验的未来指向性,待判案件中如何演绎和还原。最高人民法院的司法政策甚至直接 “复制”了上述经验命题,比如:《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发 [2009]23号)就规定:“认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度,对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标,给予其范围越宽和强度越大的保护,以激励市场竞争的优胜者”。
其二,经验性命题的提取使直觉得以固化,获得了客观性,有利于确保司法的可预期性和稳定性。经验命题借助类似科学的语言表达,排除了案件具体情景的考察,剔除了法官诸如旨趣、目的、情感和偏好等个人异质化成分,人们可以对其质疑,却无需参照特定的个体身份。经验性命题一经提出,就有可能成为司法中的一种解释模式,代表了案件裁判的经验性倾向,用布莱克的话来说,这些命题可以 “预测法律的未来”。在前述 YKK株式会社诉商标评审委员会一案中,法院所称的 “驰名商标保护范围及保护强度与其知名度及显著性成正比”,在很大程度上就是布莱克所说的一个命题体系。
经验命题越来越多地在裁判文书中显现。更多隐含在裁判文书的经验命题,值得进一步挖掘和揭示,笔者以商标显著性和知名度,略举例如下:
1.商标的内在显著性与标识的原创性 (臆造性)成正比,与公共知识的距离成反比,离公共领域距离越大原创性越大,商标显著性越强。
2.内在显著性决定权利保护的常量,外在显著性决定权利扩张的变量。
3.商标的显著性、知名度与他人合理使用的范围成反比,显著性越强、知名度越大,他人有权合理使用的范围越小。
4.容忍规则:商标的知名度、显著性的大小与对他人的容忍程度成反比,没有足够的知名度和显著性,越应容忍他人商标的并存使用。
5.避让规则:当事人的避让义务与相关商标的知名度成正比,他人商标的知名度越高,避让的义务越大。
强调直觉性知识的命题性表达,并非用编码知识取代缄默性知识,而是寻求两者之间的协调、演化和互补,“缄默知识和正式的可视化或可表达的知识不应该看作是相互可替代的,而应看成是相互补充的。”直觉累积到一定的程度,通过命题知识的表达能增强司法确定性,开启新的缄默知识的累积和演化。
三、商标主观认知价值的直觉认知
所有的案件都离不开直觉性知识的运用,但是,在不同类型的案件中,运用的范围、频度和方式呈现出各自的特色。商标是一类非常特殊的以消费者主观认知价值为内容的知识产权,司法判断更适合直觉知识的运用。
(一)商标纠纷中的认知困境
商标是现代知识产权立法自我 “闭合”的结果。法律形式理性的演进将商标改造为看得见的 “官僚资产”,商标的符号要素成为权利表达与维护的言说技术,登记制度实现了权利的数目字管理。
但是,与专利、著作权具有同质性,能体现劳动创造因素的,并不是商标的符号要素,而是隐含在这些符号系统中的区分力和识别力,表现为附着于符号 “黏结物”上的商誉(信誉)。很大程度上,商标法的目的在于促进 “具体信誉的形成”,商标标识符号的构成要素与商标并非完全是一回事,而是以顾客为中心的 “关系利益”,商标隐含着 “期待”、 “预期”、“回头客”、“口碑”、“未来交易”等价值与意义。
商标的符号构成要素,为持有人所预设,通过固化的符码进行表达和界定。商誉及其导致的商标识别力、区分力,则是社会公众所赋予的,必须解码公众的主观认知方有可能获得认识。在这一意义上,商标深藏于消费者的主观感知之中,“取决于消费大众对商标信赖与爱好之心理状态”。商标本质上是一种主观认知价值,体现着消费者对特定产品和服务记忆、印象、联想和好感的程度。各国商标立法和司法中的核心概念,无不与这些主观认知相关,比如:“显著性”表征着消费者指向性和联想性的确切性,“知名度”表达了消费者的印象价值和好感价值,“混淆”反映着消费者符号记忆中对应关系的紊乱,“通用性”和 “淡化”则表明联想能力受稀释的可能性。
商标特殊的属性给司法带来三个必须解决的问题:
其一,商标的主观认知如何测度?通常认为,知识越是客观,越远离特定的语境依赖性,相反,越是主观的知识越会隐蔽,越难以获取、评估和重述。消费者的心理认知并不具有透视性,不为外界所识别、检测与记录,掌握它们需要以偏好、口味或者情感能力为前提条件,需要特定感知场景的重构。偏好和情感的口味价值,千人千面,因人而异,难以穷尽,企图通过立法或者司法解释诉诸于文字表达都是不现实的。同时,对不同消费者进行 “点”的信息筛选与处理,会耗费大量司法资源,必须寻求 “块”的处理,系统地过滤掉看似关联实则导致更多不便的信息,建立 “复杂世界的简单规则”,“在眨眼之间做出准确的判断”。
随着调查实验、调查统计、概率计算开始进入法庭,社会科学方法致力于主观价值的科学测度,让数目字说话去再现商标的主观认知。但是,这一做法并非万能和绝对,“显著性”、“知名度”、“混淆”等具有很强的模糊性,其边际情形能容忍诸多开放性差异,出现所谓的 “连锁推理悖论”,比如:为 X1的人所误认不构成混淆,为 X2的人所误认同样不构成混淆,依次推理,似乎可以得出为 X1+n的人所误认还是不构成混淆,那么,混淆与不混淆的临界点何在?如何判断?依靠科学的度量,显然,也存在边际范围的不确定性。
其二,法官对商标主观认知价值的认知如何提取、保存和传播?即使是在特定法官累积了非常丰富的经验,这些主观价值的认识同样属于主观认知的范畴,难以以语言文字的方式来表达。
如果不能有效解决这一问题,至少面临以下困境:(1)司法经验将缺乏时间上的延续性,不可能有效地传承,对实践的探索将失去未来意识;(2)经验的生成始终面临个体另起炉灶的重新探索,无法从个体经验上升到群体意识和集体理性,解决不了经验知识的共享问题;(3)经验知识不能在内省反思中得以提高,纠错机制将失灵。
其三,对商标主观价值的认知究竟是依赖特定的司法经验还是生成这种经验的特定机制?商标的认知价值处在一个不断变化的过程之中,具有很强的语境依赖性,法官的移情顿悟尽管重要,但是,法律的实施并不能仅仅依靠法官天才般的顿悟和灵感,而必须有一套具有养成法官直觉的机制,从而具有不断再现与输出这些经验知识的司法能力。
三个问题涉及到法律的安定性与可预期性,都共同指向同一个问题:商标作为主观价值,必须寻找一个主观认知的有效机制。
(二)司法职业直觉的认知特点
化解上述困境,方法并非单一,司法职业直觉的培养是重要内容。与一般日常生活直觉不同,法官直觉是一种职业化的司法直觉:它与特定的专业领域有关,有学者称之为专家知识、行家常识;与特定群体有关,是成员可以共享的群体意识,以色列前最高法院院长巴拉克甚至称之为 “司法哲学”。司法直觉对保障商标主观认知价值的确切性,可以从三方面来认识。
1.个案操练
司法知识是法官作为 “工匠”的 “技艺之术”,直觉来源于操练实践,是日常判案的衍生物,属于 “干中学”的 “现场知识”。个案操练是知识的习得过程,在日复一日重复 “规定动作”中,直觉获得了生成、表达和演化的基础,其本质是法官处理个案中累积的技能、经验和诀窍。
反复的个案操练,一个直接的后果是增强了法官处理细节性问题的能力,反过来又催化了其细节性知识和直觉的形成。法官不能拒绝裁判,公平判决要求法官非常精细地处理证据、法律条文和推理中的每个细微情节,消弭其中有可能存在的疑点,给出具有信服力的说理。细节性知识贯彻案件的全过程,立案、证据交换、法庭调查、案件合议、文书草拟、判决、事后的答疑等等,这是持续不断内省反思的心智活动过程。福柯强调了细节性知识与个人能力增强的相互关系,与崇尚细节相伴随的是一套技术、方法和知识,他甚至认为,正是从细枝末节中产生了现代人道主义意义上的人。
个案操练实则是直觉性知识生成、记取、累积和演化的过程。美国学者保罗·康纳顿认为,有一种百分之百地重要的 “操演记忆”,也即身体社会记忆,是一个极为有效的记忆系统,包括体化实践和刻写实践,通过行为的反复训练和再现,每个群体都对身体自动化 (bodilyautomatisms)委以他们最急需保持的价值和范畴,沉淀为身体上的习惯记忆去保存。
在判案操练中,法官利用前设性知识处理凌乱无序的案件素材,从中释放信息,灵光和偶感的火花开始绽放,经过不断试错和强化,一种习惯了的司法技能开始形成并深入到肉体之中,直到无意识、“不由自主”,法官获得了控驭案件的特殊本能。
根植于法官经验生活的直觉,是实践中理性求证和反思的结果,它在操演中记取、规整和复活过往的经验,渗透着职业群体的共有价值和技艺,是法官的默认共识,在很大程度上限制和排斥了个体感情的不加节制的表达。在商标纠纷中,消费者的主观认知充满了不确定性,但是,司法直觉具有很大的路径依赖性,从这一角度出发,司法直觉同样具有确定性和可预期性。
2.司法规训
严格意义上,商标司法确定性之保障并非来自直觉自身,而是生成直觉的机制。这个机制就是福柯所说的 “规训艺术”———严格训练中的 “纪律”。在他看来, “通过 ‘训练’把大量混杂、无用、盲目流动的肉体和力量变成多样性的个别因素———小的独立细胞、有机的自治体、原生的连续统一体、结合性片段。规训 ‘造就’个人。这是一种把个人既视为是操练对象又视为操练工具的权力的特殊技术。”司法直觉的修成和运用不是个人情感的任性表达,而是 “嵌入”在法官职业之中的组织体系和制度结构,有学者将其称之为 “经过训练的直觉”。
第一,法官任职制。法官职业采取严格的准入制,有可能成为法官的人要经过大学高等教育,并通过司法考试和入职考试,以确保从业人员具有基本的通用知识和专业理论知识,这是形成司法直觉的认知基础。考试是知识和能力的一种甄别和核查机制,以确保法官职业的专业优越性和人才素质。法官的级别、任职、升迁、培训、教育、考核等均有明确要求,书记员、助理审判员、审判员进行 “序列化”管理,不同人员承担适合他的职责,进行不同的操练,这类似福柯的说法,“它组织了一种新的学徒时间体制,它使教育既像一个学习机器,又是一个监督、筛选和奖励机器。”
制度对法官进行了 “打磨”和标准化处理,输出直觉的法官已经开始远离与生俱来的生命属性,而获得了更多的制度特质,在这一意义上,直觉的生成已然是 “制度人”的职业意识,而非个人的情感表达。
第二,合议庭和专业审判庭。合议庭和专业审判庭可以理解为司法专业化进程中有关审判知识生成、累积与传播的组织技术。它首先是对专业化分工的回应,知识产权具有较强的专业性,商标涉及到不同 “口味”的专业判断,司法技巧的把握具有特异化和专属性,难以言述和转移。
一般认为,缄默性知识在组织外部难以延续和承继,必须在组织内部作为 “现场经验”以连续性传授、交流和协调方式习得。在合议庭中,分散的个人经验得以聚集、催化和整合,可能溜走的零散知识得以累积和保留。合议庭通常采取 “老中青”搭配,直觉知识的迁移有了 “传、帮、带”,经验知识得以延续,没有更多经验的 “新手”运行在过往的经验脉络之中,经验在持续的“复活”中获得了现时性和未来性。
第三,裁判文书制。裁判文书是一个知识的载体,这一书写机制是福柯所说 “全景敞视主义”的监查机制,确保了权力/知识运用的能见度,减少和屏蔽了法官个人情感非理性的冲动。
裁判文书是一个记忆与传播机制,体现了经验知识再现的能力,通过将经验知识录译为同质化、可以共享的符码,有效地解决了直觉知识的空间位移,即使一些隐性知识不能付诸文字表达,字里行间也能为后人提供挖掘的 “信息密码”。裁判文书是一个学习机制,它为从业者的内省反思提供了一个读本,为知识的差错检查和纠正提供了可能。
3.程序机制中知识的竞争性输出
对直觉的通常隐忧是:随意性大、不精准。通常认为,“某种知识越严谨,人们接受它并视其为信念之一部分的时候就越坚定,这种知识被很多人抵制的可能性就越小。”直觉知识的严谨性,同样不是来自直觉知识本身,而是保障其具有严谨性的制度———程序中的竞争机制。纠纷是当事人的利益对抗,也是知识的竞争,各方努力寻求支持自己的优势知识。当事人通常会聘请律师,这可理解为案件 “外包”的 “知识竞价”活动。法庭是微缩的思想市场,知识在高度对抗中以竞争方式展现。除了代理人,在知识产权案件中,专家证人、专家辅助人、鉴定人、评估机构等参与其中,发表不同意见。广泛而深入的论辩,实质上是人类面临知识构造性无知的困境中,寻求一种民主叙事的程序机制,以最大可能性地避免法官自我正当化的知识局限和恣意行为。
合议庭也是知识竞争的 “小生境”,不同的法官发表各自的意见,裁决按照多数者做出。诉讼审级、再审和抗诉制度,引入了更多竞争市场参与检验的可能性。由此可见,直觉是在竞争的狭缝中流淌出来的,其严谨性正是通过竞争机制得以保障和维护。在有限理性的处境中,正当程序和高度竞争或许是确保思想产品质量的最佳手段。
四、结语
不确定性是人类挥之不去的困境,所有的知识都具有固有的不确定性,直觉如此,法律和科学亦然。经验基础上的直觉决策有可能招致系统性错误,即使是在有着 “感觉”胜过 “方程式”传统的临床医学领域,实证调查表明,医生普遍存在直觉的盲目自信。同时,直觉是作为重要的知识形态,其确定性同样不容简单否定,即使是科学决策之中,也需要 “直觉预测”进行纠偏和校正,诺贝尔经济学奖获得者卡尼曼教授指出:“任何有意义的预测活动,都包括大量的判断、直觉以及训练有素的猜想”,直觉在这些预测中起着 “关键作用”。
面对知识的不确定性,我们更需要的是一种 “问题转向”,对知识不确定性的关注,不应当是轻易地忽视放弃某类经验知识的形态,而是如何确保和增强不同知识形态确定性的机制建设上。商标涉及到的印象、好感、口味与偏好,通常难以有统一的尺度和成文的规则,其利益状态的核实、检测、评估、度量和表达,注定充满模糊性和不确定性。但是,商标法律和司法的可预期性与确定性并非就是不可欲的。商标作为主观认知价值,在很大程度上需要法官的主观认知,可行的做法之一是:跟着感觉走,让直觉性知识发挥其独有的功能。司法直觉的形成具有可保障的严格规训机制,并非法官主观臆断的产物。既然直觉不可避免地存在,并实实在在在司法中发挥重要的作用,任何建设性的态度都不应当是如何阻止直觉运用,而是如何健全直觉生成、演化和作用的机制。
