法哲学论文
二、家庭在民法典中的地位。
孟德斯鸠曾形象地说： “一个美好的家庭是暴风雨中一只笃定的方舟，它由两个锚所固定：宗教与习俗。”[19]（P145）在波塔利斯心目中，家庭在民法典中占有极其重要的地位。他说： “什么是民法典？它是指导和确定属于同一地域范围内的人们之间的社会交往、家庭和利益关系的法律的集合。”[20]（P92）尽管从形式上看，法国民法典中并未为家庭法设定单独一编，但是这丝毫不影响波塔利斯对家庭法的高度重视。他认为家庭与所有权共同构成民法典的两大支柱，因为家庭法旨在指导和确立社会关系： “家庭由婚姻所组成，它是国家的苗圃……家庭存在于基督教创立之前，早于一切实定法，它既非一项民事行为，亦非一项宗教行为，而是一项自然的行为，立法者为之倾注 了注意力，宗教 将其奉为圣洁。”[21]（P18）无疑，社会的良好秩序取决于家庭的稳定，因为社会绝不是由孤立和分散的个人所组成，而是所有家庭的集合；家庭同样是独特的小社会，这些小社会的集合就组成了国家，这一大家庭包容了所有这些小的家庭。 “家庭是良好品性的圣殿：正是在其中，私德逐步培养为公德。”[22]（P103、104）波塔利斯借用了卢梭在 《爱弥儿》中的措辞，家庭是一个 “小小的国家”:“只有美好的私德才能保证美好的公德；正是通过家庭这个小小的国家，人们才爱上这个伟大的国家；正是家庭所培养的良家父、好丈夫和好儿子，我们才得以造就好公民。”[23]（P43）尽管囿于时代的局限，波塔利斯在家庭上持一种威权主义、机械主义和悲观主义的保守看法，主张家庭以夫权和父权为中心，但他对家庭制度的政治意义有着充分的认识：“我们的目标在于将品性与法律相关联，传播家庭的精神---无论人们怎么说，它是如此有利于国家的精神……社会的持久和良好秩序极大地取决于家庭的稳定，它是一切社会的肇端、国家的胚胎和基础。”[24]（P25、28）这就是说，家庭的精神在于培养美好的私德，而家庭立足的基石在于家庭团结，这是社会团结和国家稳定的前提。
在我国传统文化中，家庭历来被赋予特殊的重要性。例如，儒家文化特别强调的 “修身、齐家、治国、平天下”,其意思是说：把自身修炼好，就可以把家管理好；把家管理好了，就可以出来治理国家乃至天下。正是基于对传统文化的弘扬，***主席强调指出： “不论时代发生多大变化，不论生活格局发生多大变化，我们都要重视家庭建设，注重家庭、注重家教、注重家风，紧密结合培育和弘扬社会主义核心价值观，发扬光大中华民族传统家庭美德，促进家庭和睦……使千千万万个家庭成为国家发展、民族进步、社会和谐的重要基点。”[25]
他关于 “家庭成为国家发展、民族进步、社会和谐的重要基点”的论述，在当代中国无疑具有极为重要的意义：
国家发展和社会秩序和谐的基础，就是和睦团结的家庭。正因为如此，我国 《宪法》第49条规定： “婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”可见，宪法为国家设定了保护婚姻、家庭、母亲和儿童的义务，如果立法未尽到这些保护性义务，则构成国家对保护义务的违反。
从这些角度来反观我国有关的婚姻立法和司法解释，令人忧虑的是，起草者们有时候缺乏对于家庭制度重要性的必要敏感性。以引起广泛社会争议、带来巨大观念冲击的2011年最高人民法院 《关于适用 〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释 （三）》为例，这一司法解释所触及的是婚姻财产制度这一具有极其重要意义的基本民事制度。首先，婚姻财产制度这一基本制度其实只应由法律来加以调整，不应以司法解释去规定，因为基于立法权与司法权的分工，司法解释只针对 “审判工作中具体应用法律的问题” （最高人民法院 《关于司法解释工作的规定》第2条）。其次，该司法解释为了与 《物权法》不动产登记制度之间实现 “体系协调”,硬性在婚姻法领域适用 《物权法》的规定。这一做法的问题在于，家庭法与作为财产法的物权法同样是民法典的支柱，地位相同，并不存在谁贯彻谁的问题，作为非财产法的 《婚姻法》本来就没有必要与作为财产法的 《物权法》保持 “体系协调”或者 “接轨”.[26]（P6）第三， 《物权法》第8条规定：
“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。”因此，就婚姻财产制度而言， 《婚姻法》作为物权法的特别法，完全可以做出例外性规定；相应地，物权法 “在家庭财产关系面前应当保持一定的谦抑和理性，对婚姻家庭法在调整家庭财产关系过程中应有的地位和作用给予尊重和谦让”.（P87）由此，不难理解该司法解释何以为许多人所诟病。根据其第10条，如夫妻一方婚前以个人财产支付首付后贷款购房，房屋仅登记其一人为产权人，但房屋贷款在婚后由双方共同偿还，则离婚时如协商不成， “人民法院可以判决该不动产归产权登记一方”.这一规定的问题在于，在城市甚至许多农村地区，如恋爱双方在婚前购买婚房，实践中的习惯多是这样：在双方家长的支持下，男方出首付款购房、女方出资装修和买家具作为嫁妆，婚房通常登记在男方名下，但婚后双方共同还贷。然而，婚后房屋在不断升值，而装修和家具则由于使用而不断贬值。按照该司法解释的规定，如离婚则房屋只能判归男方所有，对女方只做适当的货币补偿。这一做法确实对女方有失公平。因为不容否认的是，非登记一方参与房屋价金的支付、参与共同还贷、为婚姻住宅的保值增值的实质性贡献等，都是对房屋的重要贡献；而该司法解释却 “把非产权方配偶的参与共同还贷以及共同出资仅仅界定为一种 ‘借贷’行为，这种理解不仅没有尊重既成的婚姻生活规律，有违当事人真实的意思表示，而且抹杀了婚姻作为伦理共同体的特性，否定了夫妻通力合作的价值，使得美好的婚姻沦落为冷冰冰的契约关系”.[28]（P130）这样做的结果是使得婚姻从一开始就不得不充满利益的衡量和算计，进而导致婚姻赖以立足的基石---信任关系---被摧毁，最终损害家庭团结这一极其重要的基本原则。司法解释出现上述偏差的原因，是由于作为司法解释起草者的法官们对婚姻财产制度的极端重要性缺乏深刻的认识，以一种纯粹的 “技术理性”去处理这一具有基础性意义的民事基本制度。
三、民法典与其他法律渊源。
民法典的开放性，主要表现在对法典之外的其他法律渊源的开放性，这些法律渊源主要有判例、习惯、学理、道德和宗教等。因此，强调法典的开放性，必须反对成文法 （法典）中心主义，成文法并非法律的唯一表现形式。波塔利斯深知法典本身的局限性，认为 “许多的事项必然交由习俗来调整、交由有知识的专家来讨论、交由法官来裁断”.在波塔利斯看来，成文法在双重意义上存在着不足：一方面，成文法必然是不完备的，因为立 法者无法预见 一 切。他 指 出：
“社会的需要是如此的多变，人们之间的联系是如此的积极，他们的利益是如此的多样，他们的关系是如此的宽广，以至于立法者不可能预见一切……如何能控制时间的流逝？如何能阻止事件的发展或习俗的悄然演变？如何能事先知晓和计算唯有靠经验才能告诉我们的那些东西？预见力的范围能够扩展至那些思想所无法企及的事务么？”[29]（P6）所以，民法典必然是 “成文法与习惯法的折中”.波塔利斯认为，只有很少的事情可以由一部有确定内容的法律来决定，大部分争端都是基于一般原则、学理和法律科学而予以解决的；民法典不但不能离开这些知识，相反，还需要它们作为补充 .因此，一部法典不能被视为“以先知的方式”为其民族预告了全部永恒的真理，所体现的仅是最高的社会权威。法典必须规定一个社会在漫长演变过程中所形成的习俗和惯例。法律应与时俱进，随着社会习俗的演进而不断动态发展。
另一方面，成文法在颁行以后也必然面临很快过时的问题。波塔利斯认为，一部法典，无论看上去有多么完备，自其颁布伊始，就会有数以千计未曾预料到的新问题摆在法官面前。法律制定之后就一直保持其最初的形式，而人的活动却一刻也不会停止。这些变动不居的行动不断地产生新的问题和新的结果。动态的社会演进必然超越静态的法律条文，使之变得相对过时。由此，在波塔利斯看来，民法典的生命力在很大程度上并不取决于立法者本身的预见能力，而是取决于作为司法者的法官，因为 “在有法律之前就已经有法官，法律无法预见法官日后可能碰到的所有情形”.故此，“要特别警惕规定一切和预见一切的危险企图”（P108），民法典必须引入判例作为补充，为法官留下弥补法典漏洞的可能性。必须明白的是，“民法典的精神也是对于法官的信任，和对判例有朝一日会成为几乎与法律同等地位的法律渊源的某种直觉”.[31]（P46）他还认为，法律、道德和宗教之间应该结成 “必要的联盟”,以相互补充，相得益彰。正是在这个意义，波塔利斯说出为后人所经常引用的着名论断：“我们所留下的空白由经验去相继填补，人民的法典随着时代的发展而逐渐成形，严格说来，它们并不是被制定出来的！”[32]（P108）这对于当下中国的民事立法是需要反思的问题，因为我国的民事立法在开放性方面表现得十分不足。这种开放性的不足，首先表现为对其他法律渊源的严重压制甚至排斥。以 《物权法》为例，第5条规定了极为严苛的物权法定原则，物权的种类和内容仅应由法律规定。此处的 “法律”是否包含行政法规，尚且不无疑问，而从允许创设物权的法律渊源中明确加以排除的，则显然包含判例、习惯、法律一般原则、学说和当事人契约等渊源。然而，他物权特别是担保物权领域存在着大量的所谓非典型担保形式，并不会由于 《物权法》没有规定而在实践中消亡。反之，由于融资的需要，这些非典型的担保形式会在体制外不断地发展和演化，将它们长期排除在 《物权法》的调整和适用范围之外，其实并不利于法律安全。
以习惯为例，习惯之于民法典的重要性，法国民法典和德国民法典的编纂历史就是极好的例证。波塔利斯承认法国民法典是 “成文法和习惯法的折中”,习惯法几乎占据民法典的半壁江山。
而在德国民法典起草的过程中，习惯同样深受起草者的重视。反观我国的民事立法，对习惯普遍表现出一种十分轻视的态度。以 《物权法》为例，由于涉及物的占有、使用、收益、处分等事项，习惯无疑是重要的法律渊源。然而，我国《物权法》却表现出对于习惯的排斥， 《物权法》通篇仅有两个条文提及习惯 （第85条相邻关系、第116条法定孳息的收取）。这无疑是让人十分费解的：很难想象以不动产为调整对象的用益物权体系中 （如地役权），我们会不需要求助于习惯这一重要的法律渊源。至少对于物权法而言，根据一些学者的研究，成文法尽管是主要的法源，“但无法独立完成全方位的调整任务，在不同层面或程度上离不开非出自立法者的其他规范的协力”,这些补充性的法源包括有关政府机构的 规 定、民 间 习 惯 以 及 政 策。（P135）故 此，“基于中国民族结构的多元性、社会发展水平的多层次性、城乡的差异性和成文法固有的局限性，最合适的做法应当是确立民间习惯的补充渊源地位”.