《马拉喀什条约》关于版权保护的共识及其立法评价

　　2013年6月28日,世界知识产权组织(WIPO)186个成员国在摩洛哥马拉喀什召开的"关于缔结一项为视力障碍者和印刷品阅读障碍者获取已发表作品提供便利的外交会议"上签署了《关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》(又称《马拉喀什条约》,以下简称《条约》),[1]包括中国在内的51个WIPO成员在《条约》上签字,《条约》将在20个缔约方批准后生效.《条约》是自1886年《伯尔尼公约》缔结以来第一份为版权规定专有限制与例外的国际文件,意义重大而深远.WIPO总干事弗朗西斯·高锐称,《条约》是"马拉喀什奇迹".国际盲人联盟(WBU)主席玛丽安·戴蒙德说:"《条约》将改变数亿人的生活,定会被载入人权事业史册."《条约》是多边体系的胜利,缔约方就保障视障者阅读权利需要的版权限制与例外达成重要共识,将对弥合视障者和视力正常者获取信息之间的鸿沟、解困全球数以亿计的视障者面临的"书荒"问题起到实质性促进作用.图书馆负有向视障者提供服务的法定责任和义务,其版权管理的观念、机制、模式必然受到《条约》的影响.

　　1缔结《马拉喀什条约》的动因

　　1.1助推各个成员国的相关立法进程

　　1948年《联合国人权宣言》、1993年《联合国残疾人机会公平标准规则》、2007年《联合国残疾人权利公约》都呼吁要让残疾人享有与身体健康者相同的权利,能够接受信息,分享人类文化成果.为视障者提供版权限制与例外被认为是出于人道主义的目的.但是,建立相关制度的国家和地区只占少数.据2006年WIPO的调查结果,版权法中写入限制与例外条款,在盲文、大字本或数字化音频方面为视障者进行特别规定的国家和地区不到60个.

　　即便是为保障视障者权益对版权作出限制与例外的法律,也通过设置种种条件,制约视障者对权利的行使.比如,按照《澳大利亚版权法》第五章第三节的规定,享有合理使用权的只是法务部长指定的"辅助视障者机构",不包括视障者本人.按照2002年签订的《澳美自由贸易协定》规定,澳大利亚政府承诺对版权采取"技术保护措施",限制各种组织的破解行为,使之不能依据合理使用规则向视障者提供作品.又比如,按照《加拿大版权法》第三十二条规定,以合理使用方式向视障者提供的作品不包括电影、录音和大字书等.

　　还比如,按照2003年《英国视障者版权法修正案》规定,在多份复制的情况下,版权人的授权许可能够排除视障者享有的合理使用权利,不允许视障者或者为视障者服务的组织任意复制.依据我国《着作权法》第二十二条第十二款的规定,出于视障者需求的合理使用仅限于"盲文出版",虽然《信息网络传播权保护条例》第六条第六款将使用作品的方式扩展到网络条件下的"以盲人能够感知的独特方式",但是这项规定只适用于盲人,而不适用于视觉缺陷无法正常阅读,或者因身体残疾不能持书、翻书,或不能集中目光或移动目光阅读的人.世界盲人联盟认为,世界各国都应设立保障视障者权利的法律,使所有视障者能够读到视觉正常者可以读到的读物.《条约》序言指出,有必要在保护作者权利与更大的公共利益之间保持平衡,让视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者受益.

　　1.2在全球化中协调各方版权立场

　　版权法具有地域性,特定管辖区内的版权限制与例外制度通常不适用于已转化为无障碍格式的作品的出口,即使在规则类似的国家之间也是如此.每个国家的组织要跨边界交流特殊格式版或制作自己的资料,必须与版权人进行许可交易谈判.这一过程成本高昂,严重制约了视障者对各种印刷品的获取.

　　比如,按照英国《视障者版权法修正案》的规定,版权限制与例外既适用于已发表作品,也适用于未发表作品,而按照我国《着作权法》《美国版权法》的规定,只适用于已经发表的作品.又比如,按照《日本版权法》的规定,版权限制与例外可以适用于互联网传播,而我国《台湾省版权法》却持相反政策.还比如,加拿大、西班牙、葡萄牙等国家的《版权法》规定,版权限制与例外只适用于非营利行为,而日本(除面对面朗读)和我国《台湾省版权法》并不对使用性质进行限定.按照《日本版权法》的规定,基于音译的版权限制与例外只适用于盲人图书馆,而将公共图书馆等其他组织排除在外,但是绝大多数国家的《版权法》都规定版权限制与例外适用于任何为视障者服务的组织或者法定授权组织.世界盲人联盟指出,应保障一个国家的视障者能够获取另一个国家(有时甚至是操同种语言的邻国)视障者能够获取的作品.数字技术虽然为视障者跨边界获取作品提供了条件,但是局部地域范围内的立法合作并不能化解全球化背景下的利益冲突.从2004年起,WIPO版权及相关权常设委员会(SCCR)就开始研究在国际层面对版权法框架进行修改,为视障者和印刷品阅读障碍者统一某些版权豁免.《条约》序言指出,新的传播技术对视障者的生活产生的积极影响,可以通过加强国际立法得到扩大,应认识到各国使作品对视障者的无障碍努力需要大量资源,而无障碍格式版不能跨境交换,导致不得不重复这些努力.

　　2《马拉喀什条约》达成的重要共识

　　2.1各缔约方所管辖范围内的版权限制与例外

　　南美洲提案、非洲提案、欧盟提案等都强调了在国内法中设置权利限制与例外的必要性.由于美国在其《版权法》《教材无障碍标准》《残疾人个体教育法案》等法律法规中对版权限制与例外已有多项规定,因而在提案中没有涉及此问题.WIPO要求其成员"毫无拖延和适当谨慎"地处理视障者的需要,确定增加作品获取渠道的可能方法与手段.

　　《条约》从两个方面对缔约方担负的为视障者提供版权限制与例外的义务作了规定.其一,法定义务.即《条约》第四条第一款第(一)项,涵盖的权利范围包括复制权、发行权与向公众提供权.其二,选择义务.即《条约》第四条第一款第(二)项之规定,针对的权利是公开表演权.对于法定义务,《条约》还规定,应允许在将作品制成无障碍格式版时进行限于此目的之必要修改.

　　为了确保缔约方履行法定义务,《条约》第四条第二款第(一)项规定,应允许被授权实体未经许可地制作无障碍格式版,或从另外的被授权实体获得无障碍格式版,并以非商业性目的出借或以有线、无线方式向受益人提供,或者为达此目的采取中间步骤.

　　出于利益平衡的考虑,《条约》第四条第二款第(一)项之一~四分项对被授权实体的例外权利作了反限制,包括:被授权实体有法定的为视障者提供无障碍格式版的资格;被授权实体对作品的修改仅限于满足视障者的无障碍需要;无障碍格式版只向受益人提供;被授权实体的活动属于非营利性.除了被授权实体可以适用版权限制与例外规定之外,《条约》第四条第二款第(二)项还规定,受益人有依法从被授权实体获得无障碍格式版的权利,受益人或其主要看护人、照顾者可以制作无障碍格式版供受益人自己使用,其他主体也可以帮助受益人制作和使用无障碍格式版.

　　2.2无障碍格式版跨境交换的版权限制与例外

　　"无障碍格式版的跨境交换"是《条约》真正的核心.一方面这一点涉及了《条约》的主要宗旨,另一方面其本身就是个充满争议的问题.在《条约》起草过程中,南美洲提案、非洲提案、欧盟提案、美国提案对无障碍格式版跨境交换与传播均有涉及,但是内涵差距较大.比如,欧盟提案、美国提案都认为享有跨境交换权的只能是法定的中介组织,其他实体和个人不是该权利的适用主体.南美洲提案、非洲提案却认为,符合法定条件的组织和个人都享有跨境交换无障碍格式版的权利.欧盟提案、美国提案还将跨境交换的作品限定于"无障碍格式网络作品"、"纸质无障碍格式作品"、"盲文印刷版作品",而南美洲提案、非洲提案则将范围扩大到所有类型作品的进口与出口.

　　《条约》第五条第一款规定,被授权实体可以将依据版权限制与例外制作的无障碍格式版向另一缔约方的受益人或者被授权实体发行或提供.按照《条约》第五条第二款第(二)项的规定,被授权实体在跨境发行或提供无障碍格式版之前,必须履行一项重要的法定义务,即不知道或者没有合理的理由知道无障碍格式版将被用于受益人之外的目的.《条约》第五条第二款议定声明指出,为直接向另一缔约方的受益人发行或提供无障碍格式版,被授权实体应采取措施,确认其正在服务的人是受益人.

　　在无障碍格式版的跨境交换中,可能出现接收无障碍格式版的《条约》的缔约方并非《伯尔尼公约》的成员,不承担《伯尔尼公约》第九条规定的义务的情况.对此问题,《条约》第五条第四款第(一)项规定,接收无障碍格式版的缔约方可以根据自己的法律规定,确保无障碍格式版在其管辖范围内向受益人发行或提供.

　　3《马拉喀什条约》的意义与立法特点简评

　　3.1将为视障者带来实际性的福祉

　　根据世界卫生组织的统计,全世界有超过3.14亿视障者,其中,90%生活在发展中国家和最不发达国家.按世界盲人联盟的统计,全世界每年出版的约100万种图书中,提供无障碍格式的图书不到5%.《条约》给全球展示了一张人性化的面孔,给视障者带来真正的福祉.这能够从《条约》的多项规定中得到解读.比如,按照《条约》第二条第(一)款的规定,所有作品类型都可以适用权利限制与例外.按照《条例》第四条、第五条的规定,作品可以被无障碍格式化,并且可以非营利性地以任何方式提供,或者进行跨境交换.又比如,欧盟提案、美国提案曾将受益人界定为"平面媒体障碍者",《条约》第三条规定的受益人却包括了盲人、视觉缺陷、知觉障碍、阅读障碍,或者身体有其他残疾而不能持书、翻书,目光不能集中或移动目光进行正常阅读的人.还比如,当前,许多国家关于反规避立法的实施已经超过了《世界知识产权组织版权条约》第十一条的要求,实际上消除了版权法中现行的限制与例外.视障者获取信息面临受限于技术措施的困境.《条约》第七条规定,缔约方制止规避有效的技术措施的法律规定,不应妨碍受益人享有的版权限制与例外.

　　3.2强调"三步检验法"的重要性

　　"三步检验法"之所以得名"三步",是从其内容上分析而来.根据1971年《伯尔尼公约》第九条第二款:第一个层次,在某些特殊的情况下;第二个层次,不与作品的正常使用相冲突;第三个层次,不致无故损害权利人的合法权益.

　　1994年世界贸易组织(WTO)通过的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)第十三条、1996年WIPO缔结的《世界知识产权组织版权条约》(WCT)第十条和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》(WPPT)第十六条均采纳了《伯尔尼公约》第九条第二款的内容.在《条约》缔结过程中不可忽视的一个问题就是有否必要重申"三步检验法".支持者认为有必要明确设立哪些限制为他们提供了保护.反对者则认为"三步检验法"没有一个可被普遍接受的版本,将它纳入可能会产生让目标受益者畏惧使用《条约》的效果.

　　《条约》序言指出,应重申《伯尔尼公约》第九条第二款和其他国际文件中规定的限制与例外"三步检验法"的重要性和灵活性.《条约》第四条第三款、第五条第三款要求缔约方在制定"无障碍格式版的国内法限制与例外"、"无障碍格式版跨境交换版权限制与例外"规范时,应按照《条约》第十条、第十一条的规定执行,而这两条都是重申"三步检验法"的条款.《条约》在版权限制与例外的设置原则上保持了与其他国际条约的相同立场,为缔约方立法提供了普遍遵循的依据.

　　3.3相关规定清晰并具有可操作性

　　综观《条约》的相关条款,在原则性规定的基础上不失可操作性.比如,《条约》第二条对"作品"、"无障碍格式版"、"被授权实体"等定义作了详细解释,第三条又对"受益人"的范围进行了清晰界定.又比如,南美洲提案、非洲提案等对无障碍格式版的营利性和非营利性使用进行了区分,而欧盟提案、美国提案则未对使用性质予以划分,《条约》第四条第二款第(一)项对此问题作出了明确规定,即对无障碍格式版的制作与提供均限于非营利性目的.还比如,为了解决《条约》缔约方不是《伯尔尼公约》成员的所谓"伯尔尼缺口"问题,[7]防止非《伯尔尼公约》成员的缔约方对无障碍格式版的转运可能引发的矛盾冲突,《条约》第五条第四款第(一)项设立了一个独立条款,将该缔约方享有的版权限制与例外权利局限于其管辖范围内.为了促进无障碍格式版的跨境交换,《条约》第九条鼓励缔约方自愿共享信息,帮助被授权实体互相确认,WIPO国际局将为此建立信息联络点.

　　3.4尊重各个缔约方的自主立法权

　　2004年11月以来,SCCR历届会议都讨论了图书馆、教育组织、视障者的版权限制和例外问题,前后历经近十年,《条约》始得诞生,足以体现其间复杂的博弈过程,迄今许多焦点问题并未达成妥协.对于其中的部分问题,《条约》采取了尊重缔约方立法权、暂时搁置争议的策略,以便推动《条约》尽快出台.比如,对于付酬问题,南美洲提案、非洲提案仅对无障碍格式版的商业性出口要求付费,而欧盟提案、美国提案对付费问题没有提及,这既与保护本国出版者利益有关,也与立法传统有关.比如,在一些国家,即使是对于图书馆、教育、个人的目的使用作品,有时也需要付酬.比如,按照《澳大利亚版权法》第五章三节的规定,"辅助视障者机构"需向版权人支付报酬.《条约》第四条第五款规定,限制或例外是否需要支付报酬,由国内法决定.澳大利亚、加拿大、英国等国家的《版权法》都规定,针对视障者的版权限制与例外应适用"商业可获得性原则".

　　在《条约》谈判中,发达国家与发展中国家对是否把"商业可获得性"写入《条约》分歧很大.《条约》在第四条第四款及其议定声明中对缔约方关于商业可获得性的立法予以认可,又规定不得以商业可获得性对符合《条约》的限制与例外进行预判,体现了对缔约方立法权的尊重和对"三步检验法"的灵活适用.此外,由于各成员对权利穷竭问题立法差异较大,《条约》第五条第五款规定,本条约的任何内容不适用于处理权利用尽问题.

　　3.5部分问题有待进一步研究完善

　　《条约》在许多问题上有待健全.比如,实践证明,基于合同的版权利用模式可能使视障者享有的权利受到制约或者被剥夺.就拿我国现行法律来讲,排除版权限制和例外的格式协议在合同法中通常具有法律效力,从版权法还找不到否定此类协议的依据.国际图书馆界认为,合同不应该被允许凌驾于版权限制与例外之上.为例外条款设定的目标和政策对于国内和国际原则而言都是非常严重的声明,不应该因为合同而无效.

　　南美洲提案第七条、非洲提案第十四条(a)款都规定,任何违背限制与例外的合同条款应为无效.但是,欧盟提案、美国提案未提及该问题.

　　《条约》也对"与合同的关系"进行了回避.然而,如果这个问题不解决,版权人就可能利用其强势地位滥用合同订立权,压缩和制约被授权实体、受益人享有的法定限制与例外.又比如,《美国版权法》规定,为视障者进行的复制应附加通知,指出特定格式之外的复制属于侵权,还要求提供版权标记,以指明版权人的身份和首次出版的日期.《英国视障者版权法修正案》也规定,复制文献应附加关于版权保护的声明.《条约》没有类似规定,那么无障碍格式版就有可能被用于视障者之外的目的,也不利于版权人利益的保护.为了使公众、版权人等易于识别依据版权限制与例外产生的无障碍格式版,《条约》有必要规定在无障碍格式版上附加相应的版权标记.还比如,《条约》没有对第五条第二款第(二)项中"不知道或没有合理理由知道"的规定提供判断标准,这可能给被授权实体带来不确定性的法律风险.

　　4余论

　　第二次全国残疾人抽样调查结果显示,截至2010年末我国有视力残障人士1263万.中国盲文出版社目前年均出版图书480种、2700万页盲文书刊和120种、200小时的盲人有声读物和其他盲人文化用品.相对于庞大的视障群体,出版物的品种、格式、数量都远远满足不了现实需求,视障者阅读现状堪忧.

　　按照《残疾人保障法》《无障碍环境建设条例》等法律法规的相关规定,图书馆担负着为视障者提供服务的法定义务,应为改善视障者的阅读条件尽职尽责.我国是《条约》的首批缔约方,而按照《条约》第二条第(三)款对"被授权实体"的界定,图书馆应当是被授权实体无疑,《条约》生效后必定对图书馆出于视障者服务的版权保护实践带来影响,初步提出下列对策.第一,关注《条约》精神指导下的国内立法动向,认真学习研究、正确理解运用新的法律法规.第二,向立法机关建言献策,比如明确图书馆被授权实体的地位,或者设置被授权实体认定的条件与程序,还要为图书馆、受益人争取更宽泛的例外权利.比如,非洲提案在第八条"图书馆和档案馆"中就认为,应允许图书馆在无法确定版权人或所在地的情况下,为非营利性目的制作"孤儿作品"的复制件;允许图书馆规避作品的技术保护措施;图书馆出于善意行事、相信或有合理的理由相信他们已按照版权规定行事的情况下,不承担法律责任等.第三,发挥图书馆行业学会的作用,制定类似于美国图书馆联盟的《马拉喀什条约使用手册》、英国视力共享联合会的《视障者图书馆服务:最佳实践方法手册》,对图书馆版权管理提供指导.第四,呼吁政府对残疾人事业采取更加倾斜的政策,加大投入,改善图书馆为视障者服务的条件.第五,图书馆要加强与残疾人联合会、残疾人基金会、盲文出版社以及版权中介团体等可能成为被授权实体的组织的合作.还要注重与国外被授权实体的协作,共享信息,促进无障碍格式版的跨境交换.

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