国际仲裁中关于投资有关的人权问题研究

　　摘    要：　国际投资仲裁的当事人在仲裁中提出人权方面诉求的情况在最近十几年里缓慢地增加了，仲裁庭只有在仲裁管辖条款能够覆盖人权问题，并且当事人所选择的适用法能够为人权问题的解决提供指引的情况下，才能就与投资有关的人权纠纷做出裁决。现有的国际投资仲裁机构自身存在很多缺陷，不适宜作为审理与投资有关的人权问题的理想场所。我国应该支持与投资有关的人权问题主要通过东道国的司法途径进行救济。

　　关键词：　投资与人权; 投资仲裁; 工商业与人权;

　　Abstract：　Investment-related human Rights claims raised by parties in international investment arbitration increases in recent decade. The arbitral tribunal can decide the issues on human rights if it finds jurisdiction agreed by parties and applicable law chosen by parties covering human rights. The current international investment institutions are not ideal forums to adjudicate issues of human rights due to their defects. China shall support to settle disputes of human rights mainly by the judicial systems of the host states.

　　Keyword：　investment and human rights; investment arbitration; business and human rights;

　　截至2019年5月，世界各国共签署了2932个双边投资协定和387个含有投资条款的条约，[1]然而，在这么多的投资协定中，在保护与促进投资的主旋律下，绝大多数的国际投资协定并没有对投资可能产生的与人权有关的争端解决提供指南。国际投资仲裁庭在面对涉及人权保护问题的争议时，甚至在当事人或东道国直接要求仲裁庭处理该类争议时，也采取了非常谨慎的态度。很多国家从保护投资者的角度出发，并不愿意投资仲裁法庭受理与投资相关的人权纠纷，或者就案件中涉及的人权问题发表意见。我国学者中有一些主张应该对投资者施加人权保护责任，“至少要求投资者尊重国内和国际基本人权作为其享受投资权利的前提”;[2]P105应该在投资保护协定中明确增加人权保护条款，以增强争议解决机构对投资过程中发生的侵犯人权行为的管辖;[3]P64也有学者主张东道国国内需要有完善的国内法治，此外还需要在相关的投资条约中把人权、社会标准、环境保护、气候变化以及其他可持续发展目标作为首要原则，取代当前影响深远的自由化和放松监管的投资政策。[4]P133然而国际投资仲裁机制最初并非为保护人权或者公共利益而设置，其自身的许多缺陷表明这一机制并不是审理与投资有关的人权问题的理想机制。与此同时，以南非为典型的一些发展中国家主张东道国也可以行使对与人权有关的投资争议的管辖权。“一带一路”沿线的国家，在人权保护上的标准和规则有很大的差异，国际社会尚未就人权标准的强制实施方式达成一致意见，如果现有的国际投资仲裁机制强化人权保护，对投资者和东道国都会在不同的方面造成沉重而不确定的负担。本文不主张推动现有的投资仲裁庭裁定人权纠纷，这并非是不顾人权保护而一味追求投资利益，人权纠纷在东道国法院是有救济途径的，人权问题的投诉方应该努力用尽当地救济。

　　一、投资仲裁中人权争议被提起的方式

　　首先，在投资仲裁中被提出的人权问题都是与投资直接相关的，投资仲裁庭并不受理纯粹的人权纠纷;其次，在投资仲裁中，不仅仅是投资方可能提出与人权问题相关的诉求，东道国也可能提出与人权相关的抗辩或者请求。从已有的案例看，人权问题并不能简单地归结为对某一方有利而对另一方不利，但需要注意的是，在投资者诉国家的投资仲裁机制下，仲裁的启动方只能是投资者。国际投资仲裁案件涉及人权问题的情况共有以下三种:
 

 

　　(一)投资者诉称其人权受到东道国侵犯

　　仲裁法庭中较早遇到人权问题的是作为投资者的自然人的人权在东道国受到了东道国政府的侵犯，投资者根据投资协定诉至国际仲裁法庭。例如在Biloune诉加纳政府案1中，原告叙利亚人Biloune诉称:他经加纳政府批准在加纳建设一休闲度假中心，在工程完工前，他被加纳政府逮捕并强行拘禁30天，最后被驱逐出境。Biloune最后根据《加纳投资中心协议》中的仲裁条款对加纳政府提起临时仲裁。仲裁庭认为，加纳政府颁布的停工命令、部分拆毁建设工程、逮捕Biloune先生，要求申报财产和将Biloune先生驱逐出境的行为对投资项目造成了无法修复的损害。仲裁庭认为Biloune先生在项目的推动、融资和管理方面发挥着关键的作用，加纳政府对Biloune先生采取的措施和对项目的决定可推定为征收。加纳政府根据加纳法和国际法应对Biloune先生负有赔偿责任。本案仲裁庭同时澄清，仲裁庭对纯粹的人权纠纷没有管辖权，仅对与投资相关的人权纠纷有管辖权。

　　(二)东道国指控投资者侵犯本国人的人权

　　在传统的投资者与东道国仲裁中，东道国一方提出人权保护问题的情况具体又可以分为三种:

　　1、东道国以投资者侵犯了东道国的公共利益为由提出反请求。

　　投资者的投资可能促进东道国的经济发展，但是，在投资对东道国的人权有较大规模负面影响的情况下，东道国就可能以投资者侵犯了东道国的公共利益为由提出反请求。在这种情况下，投资者可能被东道国要求对人权损害进行赔偿。在2016年的Urbaser诉阿根廷政府的仲裁案2中，阿根廷政府以投资者的特许经营未保障当地居民的饮用水和相关的水卫生设施，因而违反了居民的水资源利用的人权为由，对投资者提出了1.9亿美元的反请求。而仲裁庭不但承认了阿根廷的反诉，而且还判决阿根廷几乎不必对其采取的措施给投资者造成的损失承担责任。3这是东道国以投资者侵犯了东道国的公共利益为由提出反请求而胜诉的第一案。

　　2、人权问题作为东道国违反投资保护条约的抗辩理由。

　　投资者在东道国的投资要服从东道国的管辖，有人认为投资保护协定只给东道国施加了保护人权的义务，并没有授权东道国采取保护人权的措施，[3]P64这种理解有一定的道理，但并不总是正确的。从国际习惯法的角度讲，东道国为了履行保护人权的义务，当然有权利采取保护人权的措施，只是东道国为保护公共利益而采取的措施，如果影响了外国投资，该如何平衡二者之间的关系，这一点并不是每个投资协定都给予了明确的规定。本世纪产生的一些投资协定对此有了明确规定，东道国可以为了保护公共利益、本国人的福利和环境而采取必要的措施，例如《中国--加拿大促进和对等保护投资协议》附件B第10条规定:缔约方为了保护本国公民福利的公共目标，例如健康、安全和环境而采取的无歧视的措施或者一系列措施，不构成间接征收。东道国采取的某些保护本国人福利的措施，可能会严重地影响某一外资，在这种情况下，外资常常主张东道国的措施违反了投资保护条约，而东道国则往往辩称其对投资者采取的措施是为了保障本国国民人权等公共利益的必要措施，并没有违反投资条约中许诺给投资者的公平公正待遇等内容，保护人权被东道国用作抗辩理由。在Siemens诉阿根廷的案件4中，阿根廷以其国内法中的技术规定为依据解除了与Siemens的合同，对Siemens的投资造成了损失。阿根廷政府针对Siemens关于其财产遭到不当征收的指控，辩称自己的行为是为了保证该国国民的数据安全和相关人权，如果投资者的请求得到满足，阿根廷1994年宪法改革中所包括的国际人权法的相关规定将无法产生实质的效果，阿根廷1994年的宪法承认了数个具有宪法性质的国际人权条约在阿根廷法律体系内的效力。

　　又如在2016年ICSID裁决的Joseph Houben诉布隆迪的案件中，原告是比利时人，在布隆迪拥有一片土地，但一些布隆迪人在当地政府的默许下占领了原告的土地。5在原告要求布隆迪保护其土地所有权时，布隆迪答辩说，它无法赶走占领土地的人，因为他们的人权受国际人权法的保护，特别是《公民权利和政治权利国际公约》第17条，该条规定“任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的荣誉和名誉不得加以非法攻击。”布隆迪的这种答辩意见实际上是有缺陷的。布隆迪在此案中有两种国际义务，分别是《布隆迪———比利时投资保护协议》下保护外国投资的义务，以及《公民权利和政治权利国际公约》下保护个人权利的义务。现在并没有国际法规则在这两种义务中划定优先顺序，那么布隆迪应该同时履行两种国际义务，而不能以其中一种国际义务的履行作为不履行另外一种国际义务的有效抗辩。具体而言，布隆迪应该对非法占领比利时原告Joseph Houben土地的人进行合理安置，使之不再非法占领原告的土地，这样就可以同时实现布隆迪在两个条约下的国际义务的履行，这种的履约方式是存在的。保护国际投资和保护本国人个人权利的国际义务在本案中的履行并非不可调和。

　　3、东道国以投资者侵犯了人权为由要求减少对投资者的赔偿。

　　在投资者被指控侵犯人权的情况下，即使东道国对投资者采取的措施是有问题的，应该对投资者进行赔偿，东道国仍然可以以投资者侵犯了东道国的公共利益为由，要求仲裁庭裁定减少对投资者的赔偿数额。在这种情况下，一个投资的失败被描绘成投资者和东道国的共同过错。例如在Mesa铜矿诉厄瓜多尔案6中，原告加拿大铜矿公司指控被告的不当措施等同于征收了它的财产，因此要求7000万美元的赔偿及利息。厄瓜多尔政府主张，取消原告的采矿权是对本国管治权的正当行使，是为了保护当地人的健康和环境利益，此外，原告也并非清白，原告在取得特许经营权的过程中有欺诈行为，原告雇佣的保安人员对平民使用暴力，引发社会冲突，原告的这些错误行为也共同导致了特许经营权的被取消，所以，被告要求仲裁庭考虑原告的错误行为，酌减赔偿数额。仲裁庭最后认定原告的不当行为成立，应该对自己遭受的损失承担30%的责任，最后裁决被告赔偿1944万多美元。

　　(三)法庭之友作为第三方提出侵犯人权诉求

　　最近十几年里，在国际投资仲裁庭中，出现了法庭之友参与仲裁并就人权问题提交书面诉求的情况，提出人权问题的法庭之友包括非政府组织、工会组织、工商业学会和土着团体等。法庭之友提出人权问题的情况有两种:一种是程序性的，即仲裁的程序规则明确规定仲裁庭可以接受法庭之友的意见，例如联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)的仲裁规则和国际投资争端解决中心(ICSID)的仲裁规则都有这类规定;另一种是实体性的，某些投资纠纷明显涉及公共利益，仲裁裁决很可能涉及投资者和东道国以外的第三方的人权，因此仲裁庭接受法庭之友代表公共利益或者第三方而提出的有关人权的诉求。

　　2009年，意大利投资者Foresti在ICSID提出了诉南非的案件，原告挑战南非实施的国家矿业法，该法要求各矿业公司至少保留26%的股份给“历史上受到不公正对待的南非人”。7在案件诉讼过程中，南非的非政府组织，法律适用研究中心向ICSID提交了法庭之友意见，支持南非政府保护公共利益的法律适用。ICSID接受了该非政府组织提交的文件，这也是ICSID历史上第一次接受第三方的请求。[5]P405这至少显示了ICSID仲裁员愿意聆听人权问题的诉求。本案原告20106年通知仲裁庭，它已经得到被告的部分补偿，因为请求仲裁庭不再继续审理此案，所以仲裁庭最后没有就本案的人权问题做出回应。

　　类似的第三方提出人权诉求的案件还有VonPezold诉津巴布韦的案8，该案的投资者主张津巴布韦于2000年实施的土地改革政策给投资者造成了损失，2012年，欧洲宪法与人权中心和四位津巴布韦当地土着居民以第三方的身份向仲裁庭提出请求，称因土着居民对土地的权利被外国投资者干扰，请求仲裁庭在审理此案件时适用国际法中保护土着居民权利的规定，并裁定投资者和东道国都对土着居民所受到的侵害负责。但是，根据学者对截至到2016年ICSID受理过的所有法庭之友提交的人权保护诉求的研究，ICSID从未以这些诉求为依据做出支持东道国人权保护措施的决定。[6]P5

　　二、仲裁庭受理人权争议的条件

　　上面三种情况下，如果仲裁庭最终对违反人权指控做出裁决，采纳或考虑这样的辩护理由，需满足两个条件:一是仲裁庭对涉及环境或者人权的争议有管辖权，二是仲裁庭最终所确定的适用法律对争议事项有规定，或者说所适用的规则可以囊括争议点。

　　(一)管辖权

　　若投资者或东道国提出的仲裁请求或者反请求含有人权问题，仲裁庭审理这类请求的前提是其必须对争端的问题享有管辖权。各国签署的双边投资协定采纳了不同的争议解决条款，一些协定仅仅将可仲裁的投资争议局限为征收所引起的赔偿纠纷，而另一些则将所有与投资有关的争议都纳入了仲裁管辖范围。可以看出，管辖条款用语越宽泛，有关人权问题的争议点越有机会落入可仲裁的范围内。在Biloune诉加纳一案中，双方签署的协定所约定的仲裁争议解决范围为“所有外国投资者与政府之间关于所批准设立的企业的纠纷。9”随后仲裁庭发现，其对涉及叙利亚投资者被加纳国家安全部门强行拘禁的相关请求事项不享有管辖权，原因在于仲裁条款中“关于”一词将仲裁庭的管辖范围仅仅限定在因投资合同引起的所谓的“商事纠纷”。这意味着仲裁庭不能对单独的关于逮捕和拘禁的请求进行管辖，但当这种行为与投资纠纷相关时，还是可以在仲裁中予以考虑的，所以本案的仲裁庭认为，鉴于Biloune先生在工程推动、融资和管理中的关键作用，对Biloune先生驱逐出境并不再给予他入境许可，加纳政府的这些行为与其对合同项目采取的停工等行为可以推定为对投资项目的征收。

　　(二)适用法

　　在解决了管辖权的难题后，提出有关人权问题的一方在仲裁程序中需明确指出其人权请求所依据的法律规范、权利保护标准或其他可适用的法律规定。双边投资协定明确规定了人权保护内容的情况非常少见，所以仲裁庭就仲裁中可以适用哪些人权保护规范经常有不同的意见。

　　1、投资协议的目的和宗旨部分关于劳工或可持续发展的规定。

　　虽然投资协议中明确规定人权保护的情况不多，但投资协定中涉及可持续发展或者劳工权益的规定仍然是有的。例如美国2012年的双边投资协定范本的序言中规定“期望以保护健康、安全和环境，以及促进国际承认的劳工权利的方式实现这些目标……”10劳工权利是人权的重要组成部分，是投资者在东道国投资时经常遇到的问题之一。只不过在法治完善的国家，投资者违反劳工权利的纠纷通常都可以通过东道国国内法院得到救济，不必通过国际仲裁的途径。中国在二十一世纪新签署的投资协定中，也开始在序言中规定可持续发展问题。例如2012年的《中日韩三方投资协定》序言中规定，缔约方“……认识到这些目标可以通过不放松一般适用的健康、安全和环境措施的方式实现……”112014年的《中国--加拿大促进和对等保护投资协定》序言中规定，缔约方“认识到根据可持续发展原则促进投资的需要……”12。条约的目的和宗旨是否能够直接为当事国创设法律义务是有争议的，但至少根据《维也纳条约法公约》关于条约解释方法的规定，条约序言中关于条约的目的和宗旨的规定在解释条约的实体规则中是可以援引的，但援引与适用并不完全相同。

　　2、投资协定中没有规定的人权保护法在仲裁中的适用。

　　如果双边投资协定中有关于人权问题的规定，那么仲裁庭无疑可以在仲裁中直接适用这些规定。例如美国2012年的双边投资示范协议第13条“重申缔约方作为国际劳工组织成员各自的义务，以及成员方对国际劳工组织基本劳工权利的宣言及其后续工作的承诺。”仲裁庭显然可以以此为依据，适用国际劳工组织关于劳工权利保护的基本宣言和构成基本劳工权利的国际公约。但是，如果争议所涉及的人权问题，在投资协定中并无直接的规定，那么，仲裁庭是否可以适用人权保护的国际法呢?在投资仲裁中，仲裁庭通常享有决定争议所适用法律的广泛权力。例如ICSID公约第42(1)条规定:“仲裁庭应依照双方可能同意的法律规则对争端作出裁决。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端一方的缔约国的法律(包括其冲突规范)以及可能适用的国际法规则。”投资仲裁所适用的法律，一般可以由三个部分构成:投资者母国与东道国所签订的投资条约、东道国的国内法和国际习惯法或国际法基本原则”等，后者可能是投资条约规定的可以直接适用的法律，也可能是根据《维也纳条约法公约》，在解释投资条约条款时，仲裁庭考虑适用的。根据《维也纳条约法公约》第31条第3款规定，在条约解释时，应与约文的上下文一并考虑的，还有“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”，而人权保护的国际习惯法就属于此，这种传统的条约解释规则为人权法在国际投资争端中的适用提供了合理根据，所以人权保护的规定是有可能在仲裁庭适用习惯国际法时予以考虑适用的。

　　然而对于通过援引习惯国际法解释条约而导致约文以外的国际规则适用的范围，学界尚未达成共识。一些学者认为投资仲裁的适用法应包含人权规则，因为人权法为国际法的组成部分。例如在Urbaser诉阿根廷一案中，仲裁庭意识到上述问题但没有提供答案。在其他一些案件中，仲裁庭则予以明确反对，将国际法限缩解释为与双边投资协定有关的法律。在Von Pezold诉津巴布韦的案子中，仲裁庭认为，保护土着人权利的国际法不在适用法的范围内，虽然德国和津巴布韦双边投资协议规定适用的法律包括“可以适用的一般国际法规则”，但这并不意味着一般的国际法都已经被囊括进双边投资协议的适用法中，只有与双边投资协定有关的一般国际法规则才会适用，例如公平公正原则。

　　但即使是对公平公正原则进行解释，仍然存在这样一个问题:涉嫌违反人权的投资是否公平公正?这里实际上存在一个仲裁庭愿意走多远的问题，如果仲裁庭想把人权标准考虑进来，在很多案件中，还是有空间的。例如在Al Warraq诉印度尼西亚一案13中，仲裁庭阐述印度尼西亚对投资者负有的公平公正待遇与《公民权利和政治权利国际公约》之间的关系时，认为ICCPR是习惯国际法的一部分，其保护的人权是根据国际法可以授予每个人的权利。14仲裁庭发现，印度尼西亚法庭在缺席审理原告时，没有证据表明原告不愿意自己出庭，而且印尼法庭还阻碍了原告委托辩护人为自己辩护14，在判决做出后，印尼当局在没有确定原告是否收到判决书时，就结束了上诉期。仲裁庭认为，“由于上述原因，申请人没有得到《公民权利和政治权利国际公约》所规定的公平公正待遇……”14，仲裁庭在这个案件中把《公民权利和政治权利国际公约》解释为习惯法，这与我国对人权保护的立场不尽相同，我国并没有批准该公约。

　　上述讨论表明投资仲裁机构在审理涉及投资的人权问题时，受到管辖权和适用法两个方面约束，这是仲裁这种争议解决方式区别于法院审理的体现，不但仲裁庭的管辖权依赖于争议方的约定，而且仲裁庭可以适用的法律，也受到当事方约定的限制。突破这种限制就违反了仲裁这一争议解决方式的法理。

　　三、有约束力的企业社会责任条款增强了仲裁庭对人权问题的管辖

　　企业已然成为除国家之外国际公法领域的重要参与者。虽然大多数人权条约仅对国家而非企业等非国家行为体规定了义务，但后者往往是违反人权法的行为实施者或共谋者。2006年联合国关于企业侵犯人权行为的临时报告指出，侵犯人权行为主要发生在治理薄弱、法治指数低(腐败率高)的低收入国家，并且大多数较为严重的针对企业的指控都发生在采掘业中。15为了督促投资者承担企业社会责任，本世纪签署的一些双边投资协定中开始包括企业社会责任条款。根据LaurenceDubin的研究，16现在大约有30多个双边投资协定或者区域贸易协定包含了企业社会责任条款，有的是间接涉及，有的是直接规定。

　　(一)直接的社会责任条款

　　传统的投资协定的首要目的是为了保护投资者，而企业社会责任条款所追求的目标显然偏离了这个传统目的;此类条款比较少的另外一个原因是:东道国的谈判力量相比于资本输出国而言较弱，所以此类条款不仅少见，且具体文字表达通常显得较为弱势。直接规定社会责任的条款常常和“投资者应遵守东道国法律”的规定同时存在，在某些条约中，企业社会责任条款和遵守东道国法律的规定甚至被合并在一个条文里。含有直接的社会责任条款的协定如《泛非投资守则草案》17第22和24条:其中第22条规定:“1．投资者应该遵守东道国的法律、条例、行政指南和政策。2．在追求其经济目标的同时，投资者应确保其投资不与东道国的经济和社会发展目标相冲突，并对这些目标保持敏感度。3．投资者应该对东道国的经济、社会和环境进步做出贡献，促进东道国的可持续发展。”这一条款将投资者的义务范围从遵守东道国法律，扩展到遵守东道国的行政指南和政策，这对投资者是很大的挑战，因为东道国的行政指南和政策可能不像法律那样稳定和确定。此外，要求投资者的投资不与东道国的经济和社会发展目标相冲突也具有非常不确定的解释空间，特别是很多发展中国家，其经济和社会发展目标中可能包含互相矛盾的因素，其协调和平衡是非常不容易通过一个项目实现的，这个第22条如果作为有法律拘束力的条款予以强制实施的话，法庭和仲裁庭在解释和适用上的空间实在太大了。

　　《泛非投资守则草案》第24条规定:投资者应该遵守下列商业道德和人权原则:“a．支持和尊重受国际保护的人权;b．确保它们没有共谋参与滥用人权;c．废除各种形式的强迫劳动，包括有效清除童工;d．消除就业和职业歧视;以及e．确保公平分享投资产生的财富。”第24条对投资者也是很有挑战的，它不但要求投资者积极主动地尊重人权，还要确保自己不卷入人权滥用的活动中，这实际上要求投资者具有人权风险意识，主动识别自己的供应链或者投资环境、利害关系方中潜在的违反人权的风险，预先采取防范措施。就业和职业歧视领域也有新的挑战:现在同性恋在一些国家合法，在另外一些国家不合法，18投资者在录用雇员时应拒绝同性恋者，还是接纳同性恋者?对同性恋员工采取什么政策构成非歧视，这成了一个新的问题。此外，要确保投资所产生的财富的公平分享，投资者在遵守这一规则时也是有难度的，因为投资对东道国所产生的财富，例如税收、特许权使用费或资源转让费都是由东道国政府收取和支配的，投资者没有直接的支配权利，让投资者来确保财富的公平分配是很不容易的。当然投资者也并非完全无所作为，投资者至少可以提高投资项目收益情况的透明度，提供收益数量和去向方面的信息，使东道国的民众能够了解可供分配的投资收益的情况。有时投资者被要求将投资收益支付给军事部门或者某个家族的商业企业，这些都是投资者应该警觉的信息。在与东道国协商投资收益的支付方式时，投资者也可以根据项目所在社区的实际需求，坚持一部分投资收益以实物或者基础设施改善的方式直接支付给当地民众，而不是都以现金的方式支付给东道国中央政府。

　　2016年阿根廷与卡塔尔之间签订的双边投资协定的第12条专门规定了企业社会责任:“在缔约的东道国领土内经营的投资者应该努力将国际上公认的自愿性的企业社会责任标准落实到它们的商业政策和实践中。”相比于《泛非投资守则草案》中关于企业社会责任的用语，阿根廷和卡塔尔投资协定中规定的双方“应该努力……”这样的表达语气就软多了，对投资者的要求也非常低，基本上只是提出了一个期望。但如果在未来的争议中，有情况表明投资者完全忽略国际上公认的企业社会责任标准，并没有尽自己的努力去遵守，这样的条约规定仍然给东道国一个指责投资者经营不合规范的正当理由。

　　(二)间接的企业社会责任条款

　　所谓间接的企业社会责任条款，指的是投资条约并不明确规定任何企业社会责任标准的内容，而是规定投资者的母国和东道国应当各自规制企业社会责任和鼓励这类规范。这些条款并不直接将公司的社会责任或道义责任转化为具有法律强制力的法律义务。此类条款仅为鼓励性质的规定，虽然在投资协定中列出，并明确鼓励缔约国应在其本国法律体系中自主规制该事项，但在本质上，社会责任仍然被确认为投资者自己自愿履行的责任。例如《中国-坦桑尼亚促进和对等保护投资协定》(2013)序言规定:双方“鼓励投资者尊重企业社会责任。”19

　　一些投资协定没有明确地使用企业社会责任这样的表达，或者没有规定社会责任的多方面的内容，但对其中的一个方面或者一个领域做出了规定。例如巴西和马拉维在2015年签订的投资协定20的第11条专门就透明度做出了规定:“根据本协议的原则，每一缔约方都应该确保……2．其法律，尤其是与资格、许可和证书相关的法律和规章及时公布，并在可能的情况下以电子的方式公布。3．每一缔约方应努力给予私有实体和社会组织中的利害关系方对拟议的措施表达意见的合理机会……”不过这一规定不是非常普遍的，也没有给投资者施加特别重的义务，基本上只是要求缔约方公布法律和规则，以及给予各利害关系方表达意见的机会。对投资方的更高的透明度要求有时还会涉及公布其投资的相关信息，包括利益分配等。《美国-墨西哥-加拿大协议》第24.13条规定:“1．缔约方承认推动企业社会责任和负责的商业行为是重要的。2．每一缔约方应该鼓励依据其法律设立的企业或者在其境内经营的企业采纳和实施自愿性的与环境有关的最佳企业社会责任实践，包括那些国际承认的标准和指南……”这也是通过要求国家采取措施推动企业社会责任的要求。

　　无论是直接还是间接的社会责任条款，对于解决投资者与东道国或者资本输出国与输入国之间的投资纠纷都是有影响的。首先，它们为仲裁法庭受理社会责任争议打开了一扇门。有的投资协议的争议解决条款所规定的可被受理的争议的范围是非常广的，诸如“与履行本协议有关的争议”，那么协议中如果明确规定了投资者的社会责任，仲裁庭就有可能受理有关社会责任的争议;其次，它们可能为仲裁庭裁判社会责任争议或者诉求提供了法律依据，如果双方同意采纳或者鼓励投资者采纳与社会责任相关的最佳实践，这对于仲裁庭裁定投资者的行为是否符合东道国的要求提供了指引。这种指引可能用于仲裁庭考虑东道国关于投资者违反人权或者侵犯环境的抗辩是否可以接受，或者东道国以投资者在投资活动中没有承担社会责任而主张对投资者的赔偿应该酌减的观点是否正当。在Urbaser诉阿根廷的案件中，仲裁庭曾讨论“是否可以将国际法下国家负有的保护人权和环境的义务施加于外国投资者这样的私主体”。仲裁庭认为，当所涉及的人权义务为消极义务时，不仅国家应该履行，私主体也应该保证不违反。21而此类消极义务通常都包含在社会责任标准之内。再次，社会责任条款被纳入投资协定，反映了缔约双方在保护投资者利益和保护东道国社区利益上的新的共识，这种共识将对仲裁庭解释公平公正待遇、最低国际标准和社会公共利益等重要投资条款产生影响，仲裁庭有望以一种更加均衡的视角来考虑对投资者利益和东道国管理本国公共事务权利的保护。

　　企业希望通过投资仲裁以维护其权利，仲裁庭则可以检验其投资行为的合法性，以加强其保护人权的责任。企业侵犯人权可被视为违反国际法或国际公共政策，从而剥夺其提请仲裁管辖的权利或使索赔不可受理。在Phoenix Action诉捷克一案中，仲裁庭认为“通过ICSID的国际投资保护机制的目的不包括保护违反东道国法律的投资或恶意投资行为，例如涉及虚假陈述、隐瞒或腐败的投资。换言之，国际投资保护的目的是保护那些合法有效的投资。从仲裁庭的角度而言，东道国没有义务为违反其法律的投资者提供ICSID争端解决方案。”

　　四、投资仲裁机构审理与投资有关的人权问题的正当性

　　上个世纪末尤其是本世纪以来，在国际投资仲裁中出现的人权诉求和辩护主张反映了人权问题在冷战结束后正日益受到国际社会重视的情况，这既包括个人投资者对自己的人权保护的重视，也包括东道国政府对自己的规制外资的权利和保护本国人公共利益的义务之间的再平衡。个人投资者不再接受到异域的东道国投资属于一种冒险行为的观念，他们不再把东道国侵害自己人权的行为看作是不得不接受的或者难以避免其发生的与投资有关的一种代价，而是积极地维护自己的人权，并把尊重和保护自己的人权视为东道国已经承诺的一种公平待遇;而东道国也不再把保护外资看作是高于自己的国内规制权的义务，他们开始为了保护本国公共利益的正当目的，或者是以保护本国公共利益为借口，比上个世纪中期更大幅度地和更频繁地行使对外资的管制权利。投资者和东道国对人权保护的双重觉醒难免会产生与投资有关的人权保护问题。但由投资仲裁机构处理与投资有关的人权问题真的是解决这一问题的最佳方式吗?本文作者的答案是否定的。

　　(一)国际人权保护模式与投资保护模式不一致

　　首先，人权是宪法性权利，是典型的公法的范畴。国际人权保护需要一个具有超越国家管辖权的宪法性的机制。[7]P251而通过国际投资仲裁机构解决投资纠纷是私法性的争端解决方式，它允许争议双方自行选择是否把争议提交到国际投资争端解决机构，和把什么类型的纠纷提交到这样的机构进行解决，以及在解决争议时适用哪些法律。人权案件不应该给被诉一方这样的管辖选择权和适用法排除权，否则有违于人权受害方正义的实现。通过投资仲裁协定指引的仲裁机构来审理人权问题，可能造成人权保护的碎片化和不平等，某一东道国如果早年签订的仲裁协定中没有人权保护的内容，那么来自那些协定缔约国的投资者就没有明确的人权保护责任，而如果新签署的投资协定中增加了人权保护的内容，那么来自这些新协定的缔约国的投资者就承担了相比而言更重的人权保护责任，这对东道国国民也不公平，可能意味着他们受到某一类投资者的人权侵害时，没有机会在未来的投资仲裁中提出人权诉求并得到仲裁庭的积极响应。

　　其次，仲裁具有保密性的特点，它的审理是不公开的，这与涉及人权的案件应该公开审理，并且审理过程本身具有教育意义的法庭诉讼理念完全不同;仲裁的很多裁决也不予公开，人们经常只有在仲裁裁决进入强制执行程序时，才有机会了解裁决的内容，这也与人权案件的公法属性难以契合，人们很难了解仲裁庭对人权问题的态度，也难以通过仲裁裁决这一准司法方式来推动人权保护法的发展。

　　再次，现在国际投资仲裁中的投资者与东道国仲裁机制主要是为了保护投资者而建立的，难以承担起保护人权的责任。现在的以国际投资争端解决中心(ICSID)为代表的投资者与东道国仲裁机制是在上个世纪的非殖民化运动的背景下建立起来的，广大的新独立的发展中国家为了吸引外国投资，同意给它们特殊的保护，最典型的就是对东道国征收和国有化的权利进行严格的限制。[8]P476以双边投资协定为主所构成的国际投资法采纳了很多外交保护制度中保护外国人的概念，确立了保护外国投资的主旋律，而东道国的权利在双边投资协定中仅有极少量的规定。

　　国际投资法中虽然也有一些诸如正当程序一类的与人权保护密切相关的规则，但其保护的主要是投资者的财产性权利，典型的如投资。财产权并不是最典型的人权，人的财产权常常是有条件的，[9]P2261而最典型的人权，如生命权，是人人平等地享有而且不能被剥夺的，财产权则不具有这种绝对性，很多国家都有为了公共利益可以征收个人财产的法律规定。此外，不同国家的法律对于个人财产权的保护程度并无统一的理解，例如有的国家认为个人财产神圣不可侵犯，而我国宪法第十二条规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，与此相比，第十三条规定的是“公民的合法的私有财产不受侵犯”。我国宪法并没有规定私有财产神圣不可侵犯。根据国际投资仲裁法庭对投资的解释，投资者可以合理期待的经济利益也在受保护的范围之内，而在人权法上，人的财产权并不包括财产预期可以产生的经济利益。根据《欧洲人权公约》议定书的规定，对财产权的保护是指个人和法人可以安宁地享有其财产，除非为了公共利益，并且根据法律和国际法的一般原则规定的条件，不受非法剥夺。22可见，即使是在保护财产权这同一问题上，国际投资仲裁机制下的保护与人权法院的保护也有明显的差异。

　　第四，投资保护机制与人权保护机制对违法行为的救济方式不一样。在投资者与东道国的仲裁中，救济措施只有金钱赔偿，并没有撤销违法措施的救济。例如，如果东道国不当征收了投资者建设的飞机场，投资者可得的救济措施并不是征收被撤销，该飞机场被返还给投资者。这与违反人权法所可以获得的救济也很不相同。对于违反人权的行为，最主要的救济是停止违法行为，包括撤销违法的措施;对侵犯人权的救济还应该包括恢复原状，例如对非法强占的土地和房屋应该返还原主，对于非法占用他人湖泊和林地等资源修建的设施应该拆除等。只有在恢复原状无法实施时，才给予金钱赔偿的救济。对于违反人权的救济，金钱赔偿并非第一选择，更不是唯一选择。

　　(二)既有的国际投资仲裁机构自身的缺陷使其难以承担保护人权的责任

　　国际投资的确正在对世界范围内的人权产生积极或消极的影响，与投资有关的人权问题需要得到处理，但是，本文认为，除了上面(一)中所列的原因以外，既有的国际投资仲裁机构自身的缺陷也使得我们不能把审理与投资有关的人权问题的职责赋予国际投资仲裁机构。

　　1、现有的国际投资保护协定中一般缺少对人权问题的规定:

　　现在的国际投资法的主要目的是保护外国投资者和外国投资，早在国际人权法被普遍接受之前，以最低国际标准为核心的国际投资法已经形成。[9]P2646根据联合国贸发会的数据，截至2019年11月，国家之间共签署了2898个双边投资保护协定，其中2339个已经生效。23这些投资保护协定的主要目的不是保护人权，甚至不是为了东道国的综合性的全面发展，而主要是为了保护东道国的经济利益和外国投资。上个世纪签署的双边投资保护协定对人权保护问题均没有做出任何规定。这就使得国际投资仲裁机构在审理人权案件时，缺少实体法。虽然国际投资仲裁机构也可以援引习惯法，但投资仲裁的管辖和法律适用都受仲裁协议的严格限制，人权保护的习惯法是否能在每个案件中成为适用法，或者能在多大范围内适用，往往非常有争议。在缺少明确指引的情况下，仲裁庭往往不予适用。而依据耶鲁大学Oone A Hathaway教授提出的路径依赖理论，[10]P628-631法律的适用通常遵循类似的模式;通过不断重复，一项制度可以得到加强;一项制度早期的实践对于后续的实践具有重要意义，如果没有来自外部的变革力量，单纯依赖国际投资仲裁制度自身的演变，使之变为处理人权问题的又一理想场所几乎是不现实的。

　　虽然投资协议的演变历史表明这类协议并非为保护人权而产生，但这也并不意味着投资协议或者投资争端解决机制绝对不能被用来保护人权。本文只是认为这些协议产生的历史和现状表明它们不是推动人权保护的理想的工具，如果我们期待在国际投资仲裁中平衡地保护人权，则需要对国际投资法进行改革，包括在投资协议中加入保护公共利益内容，这也是有关国际投资仲裁机构改革的呼声之一。[11]P141仲裁协定当然不必详细规定人权保护的规则，但需要将人权保护的国际法纳入投资保护协定中，这样才能使仲裁员在裁定争议双方的权利义务和解释仲裁协定的原则时，可以援引和适用国际人权法。

　　2、国际投资的受害人缺少参加仲裁的途径:

　　目前的ICSID投资者和东道国仲裁机制只为东道国和外国投资者通过仲裁获得救济提供了场所，但受国际投资影响的其他利害关系方通常并没有提起仲裁的权利或者参加仲裁的机会。这方面重要的利害关系方包括受投资影响的东道国的社区或者土着人，受投资者雇佣的东道国的劳工，以及在投资侵害了环境利益时代表环境公共利益的非政府组织等。这些利害关系方不是投资者与东道国投资协议或仲裁协议的当事人，因而不能直接依据仲裁条款而提起仲裁，他们在现有的ICSID仲裁程序中的地位是不明确的，有的仲裁庭接受他们作为第三方提交的法庭之友请求，有的仲裁庭并不接受第三方提交的请求。张庆麟教授研究了第三方参与国际投资仲裁的案例之后发现，虽然第三方仲裁被学者赋予了非常丰富的国际公法的功能和价值期望，然而，现实中，第三方参与仲裁仍然困难重重，例如他们即使被允许提交书面文件，也没有查阅仲裁案件资料的权利，也不能参加庭审。[12]P73-74最近几年，第三方参与仲裁的努力作为增加投资仲裁透明度的一种方式取得了一些进步，[13]P26然而，受害人为实现正义，所需要的不仅仅是透明度，受害人需要完整的诉讼权利。作为受国际投资严重不利影响的利害关系方，既没有确定的参加仲裁程序的权利，也没有机会了解庭审的信息，不能认为这种连受害人的知情权和诉权都难以保障的争议解决机制是处理人权问题的合适方式。

　　3、国际投资仲裁制度缺少上诉机制:

　　投资者与东道国的仲裁案件通常涉及重大的财产利益，还可能涉及东道国治理本国事务的主权的行使。这样重大的法律问题，经过ICSID一裁终局，没有上诉的机制，从根本上缺失了纠错纠偏的程序和可能。如果仅仅涉及一案的财产利益，这种机制缺失已经令人担忧，何况案件还有可能涉及东道国保护公共利益的权利，这种上诉机制的缺失就会导致更加严重的司法公正问题:即涉及东道国公共利益保护这样的重大问题，可能交由主旨为投资保护的仲裁庭在保密的审理之后做出决定，而且还无法对其决定进行复审。欧洲国家已经建议建立包括初审庭和上诉庭的国际投资仲裁法庭，并且开始通过欧盟新签署的双边投资保护协定推广这种投资争议解决方式。[14]P162

　　(三)处理与投资有关的人权问题的路径及中国的立场选择

　　1、处理与投资有关的人权问题的两种不同路径

　　(1)在国际投资保护协定中加入人权保护规则

　　一种模式是为了弥补前文所述的国际投资保护协定中缺少人权保护的实体规则的不足，努力在新签署的投资保护协定中加入人权保护的规则，从而架起在投资争议中处理相关的人权问题的桥梁。最近十年生效的或签署的国际投资协定以及拟议的草案似乎都采取了积极的措施以解决人权和环境问题。这些新的国际投资协定承认投资者负有根据东道国的法律法规进行投资的义务。尽管外国投资对东道国的发展发挥着重要的作用，东道国仍不应为吸引外国投资而降低关于劳动、公共卫生、安全以及环境保护等公共利益的保障措施。有些国际投资协定或草案就上述问题设置了精辟透彻的条款，意图明确企业在投资中应承担的义务，如荷兰示范双边投资协定草案。该草案允许仲裁庭在计算赔偿金额时，将投资者违反《联合国商业和人权指导原则》和OECD发布的跨国企业行为准则作为考虑因素;草案同时明确规定，作为投资者—东道国争议解决机制和投资法主要利益方的东道国，在谈判或重新谈判投资协定时，可采取适当的方法，解决他们对其领土内的以及与国民利益攸关的人权和环境保护问题。[15]为了加强商业企业对人权的保护，联合国人权理事会正在主持起草“商业企业与人权保护”条约，现在还处于谈判的早期阶段，[26]其最终结果尚难预料。但这项谈判能够在联合国人权理事会主持下得以进行，凸显了至少部分国家对商业企业保护人权的义务的重视，一些国家无疑会在今后实践中先行先试，加强对商业企业保护人权和环境方面的管辖。

　　(2)人权问题的处理可以援引当地救济

　　以ICSID为代表的国际投资仲裁的提起不以用尽当地救济为前提。然而，人权问题的产生有着明显的国别特点，特别是为了保护东道国的公共利益的措施，更是具有东道国特色。如果国际投资法的发展趋势是同时平衡保护东道国的利益和投资者的利益，特别是承认东道国为了保护本国的公共利益可以行使管理权，那么也意味着承认了东道国保护公共利益的法律，东道国的司法救济应该也是解决与投资有关的人权问题的正当方式之一。采取这一路径的主要是以南非为代表的一些发展中国家。南非保护本国人利益的几个矿产资源法律和措施在最近十多年里受到了外国投资者的挑战。《南非矿产和石油资源开发法》允许南非代表南非人民，成为矿产和石油资源的监护人，该法要求某些矿业公司至迟到2014年要把公司资产的26%保留给“历史上被不公正对待的南非人”，[16]P403这些规定在2007年Foresti诉南非的案件中，受到意大利投资者的挑战。24南非的贸易与工业局在审查了南非签署的双边投资保护协定后，认为这些双边投资保护协定损害了南非的公共利益，以及社会和经济发展的优先政策，它们强烈地倾向于保护投资者的利益，优先于根据南非的宪法保护南非人的利益。[16]P406因此，南非史无前例地终止了与欧盟国家和阿根廷签订的十一份双边投资协定。252015年7月，南非通过了促进和保护投资法案，26将外国投资与本国投资的待遇平等化。鉴于南非经历过惨痛的种族歧视和种族隔离的历史，南非决定在保护外国投资的同时加强人权保护，与投资有关的公共利益案件，可以通过国内仲裁或者诉讼解决。27鉴于各国在人权保护的标准上有不同的偏重，在发展经济和保护人权的优先政策选择上也有差异，南非的做法对于广大发展中国家十分具有启示意义。虽然南非基于外国投资可能对本国的人权保护和公共利益造成不利影响而终止了十一份与外国签署的投资协定，但1998年生效的中国—南非投资协定并没有被南非终止，说明南非对中国投资的影响还是满意的。

　　2、我国应支持东道国对与投资有关的人权问题的管辖

　　我国的“一带一路”倡议实施的时间碰巧赶上了投资仲裁法庭开始受理人权问题，以及投资协定中开始出现人权保护议题。但作者认为，我国不应推动投资仲裁法庭扩大受理人权议题，而应该推动人权问题，包括与投资有关的人权问题采取与投资争议不同的解决途径。投资仲裁庭是准司法机构，投资者和东道国通过协议，可以对投资仲裁的管辖权和适用法有很大的决定权，如果投资仲裁庭大量地裁决人权问题，很可能在人权司法上形成不一致的仲裁实践，使得投资者在投资中的负担和顾虑大幅增加。为了我国“一带一路”倡议的顺利实施，我国不应推动投资仲裁庭扩大受理人权纠纷的努力，这并非是不顾及侵犯人权的情况单纯追求投资利益，人权问题不仅仅是经济利益问题，它与一个国家所信奉的价值观念和政治制度选择密切相关，所以应该采取与投资争议仲裁不同的解决方式。正如在WTO内，贸易与劳工或者贸易与人权的议题曾被提出，[17]P219但绝大多数成员方最后还是倾向于劳工问题由国际劳工组织管理，人权问题遵从现有的人权保护机制。另外与此可以类比的是，虽然环境问题大量地被规定在国家间的自由贸易区协议中，但绝大多数国家，包括欧美、中国和许多发展中国家，都对自由贸易区协议中的环境章节规定了不同于贸易纠纷的独立的争端解决机制。[18]P297实际上，除了投资仲裁以外，人权纠纷至少还有下面两种解决方式:

　　首先，人权纠纷的解决应该秉承用尽当地救济的原则，即应该将违反人权的案件首先交由东道国法院来处理，毕竟“一带一路”国家在人权标准和规则上的主张不完全一致，在没有用尽当地救济就直接将人权纠纷诉诸国际仲裁不是最佳的解决方式。

　　其次，涉及人权问题的纠纷，如果发生了东道国法院拒绝司法，而使受害人不得不在东道国以外寻求救济的情况，也可以通过由投资者母国提供的调解的方式予以解决。[19]P2调解可以更灵活地照顾到争议各方的利益和关切，对受害人一方而言，也可因调解程序对证据要求的严格程度相对宽松，而降低受害人一方的举证难度和费用。从实践来看，受害人到投资者母国寻求救济的案件均发生在东道国对受害人的投诉不予管辖的情况下。我国自改革开放以来，政府积极开通多渠道救济和化解社会矛盾，从未发生投资受害人不得不去外国投资者的母国寻求救济的情况。

　　结论

　　仲裁机构对与投资有关的人权问题的管辖和审理是本世纪以来才明显增多的。与投资有关的人权问题，以前虽有发生，但在仲裁过程中作为一方的诉求或者辩护理由明确提出的案例是非常罕见的。

　　从本文的讨论可以看出，不但投资者可能提出人权方面的诉求，例如投资者自身的人权受到侵害，或者因东道国不当措施而使自己的投资利益受到严重侵害;而且东道国也可能以投资者侵犯人权为由，向投资者提出反请求，或者为自己采取的严重影响投资者利益的措施辩护。这反映了投资者在寻求更加公正的投资保护，而东道国也更加注重投资的综合效益，投资除了要产生积极的经济效益以外，还不能损害本国人的人权。虽然受投资影响的利害关系方对于国际投资仲裁机构解决与投资有关的人权问题寄予了很高的期望，但鉴于仲裁机制普遍存在的管辖和适用法方面的限制性问题，以及现有的投资仲裁机构自身的缺陷，它们并不应该被当做解决人权问题的又一理想场所而得到大力推动。从人权法的发展历程来看，各国对于是否通过强制性的国际司法程序来推动人权的标准化保护是持不同意见的，中国作为国际投资的重要参与方，与很多西方国家在人权保护的侧重点和保护方式上都是有差异的，通过没有上诉机制的临时组建的仲裁法庭来审理这些涉及宪法性的权利问题，并随着仲裁裁决予以强制执行，没有尊重人权保护差异化的现实，是非常不适当的。我国应该慎重对待投资仲裁法庭受理人权问题的趋势，可以考虑支持人权纠纷应该在东道国用尽当地救济原则。

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　　[19] 边永民．调解在推动海外投资遵守企业社会责任规范中的作用(A)，国际法评论(第九卷)，2019.

　　注释

　　1Biloune and Marine Drive Complex Ltd v.Ghana Investments Center and Government of Ghana(UNCITRAL),Award on Jurisdiction and Liability of 27 October 1989,95 ILR 184,202.Biloune是叙利亚人，他是MDCL公司的大股东，1985年11月，MDCL从加纳旅游发展公司承租了一块土地和一个餐馆，后来双方又合资成立了一家旅游企业。在餐馆重修的过程中，加纳政府称餐馆翻修没有获得必要的许可，Biloune在1987年12月被加纳政府拘禁了13天，然后被驱逐到多哥。本案是根据联合国贸发会的仲裁程序进行的临时仲裁，仲裁地为美国。仲裁裁决在美国哥伦比亚特区法院执行阶段被公开，案号为No.90-2109．
　　2Urbaser S.A.and Consocio de Aguas Bilbao Bizkaia,Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v.The Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/07/26,Award of 8 December 2016．此案中的原告是西班牙公司，2000年，原告获得向阿根廷大布宜诺斯艾利斯地区供水和处理污水的服务项目。原告声称，由于阿根廷省级政府的各种阻挠，该特许权项目进展非常不顺，到2001年经济危机时，项目就基本停滞。2002年，阿根廷宣布比索和美元的汇率为1:1，这使原告完全不能再继续该项目。
　　3Id.,see para.1155 and para.1221．
　　4Siemens A.G.v.Argentina Republic,ICSID CASE No.ARB/02/8,Award of 6 February 2007.1996年，阿根廷政府就移民控制项目进行招标，包括移民控制的实施，个人身份识别，电子信息系统，招标内容包括设备，以及数据分析，设备间的数据交换等。西门子通过自己的子公司进行投标，并在1998年与阿根廷政府签订了服务合同。
　　5Joseph Houben v.Republic of Burundi,ICSID Case No.ARB/13/7,awarded 12 January 2016．
　　6Copper Mesa Mining Corporation v.Ecuador,PCA case No.2012-2,Award of 15 March 2016．本案原告是一家加拿大公司，2005年获得在厄瓜多尔开采铜矿的为期30年的特许权。2008年4月，厄瓜多尔政府取消了Mesa铜矿公司的采矿权，理由是该项目没有事先与当地民众进行协商。2010年7月，加拿大根据加拿大-厄瓜多尔双边投资协议提出仲裁。
　　7Piero Foresti,Laura de Carli&Others v.The Republic of South Africa,ICSID Case No.ARB(AF)/07/01．
　　8Bernhard Friedrich Arnd Rudiger Von Pezold et al.v.Zimbabwe,ICSID CASE NO.ARB/10/15,Award of 28 July 2015．津巴布韦的土地权非常复杂，起源于其独立前的南罗德尼西亚时期。在殖民时期，罗德尼西亚的土地分为白人持有的商业土地和土着部落拥有的土地。在津巴布韦独立后，该国仍然有约1550万亩商业用地被约6000白人所有，640万亩土地属于土着社区，另有小块商业用地、国有土地、国家公园和城市用地。1992年，津巴布韦政府通过《土地获得法》，允许国家在提供公正赔偿的前提下征收土地以重新安置农民。津巴布韦1996年宪法重申保护外国人根据国际投资条约获得的财产权。2000年7月，津巴布韦政府又推出措施允许政府仅对土地的改良部分进行赔偿后就取得土地所有权，而不必对土地本身进行赔偿，《土地获得法》下的赔偿要求也被修改。在这一系列改革措施之后，原告的几十块土地被国家征收。
　　9Art.5 of the Ghana Investment Center Agreement，“Any dispute between the foreign investor and the government in respect of an approved enterprise．”
　　10Preamble of the 2012 US Model BIT．
　　11Preamble of the Agreement Among Japan,Korea and China for the Promotion,Facilitation and Protection of Investment,2012．
　　12Preamble of the Agreement Between China and Canada for the Promotion and Reciprocal Protection of Investment,2014．
　　13Hesham T.M.Al Warraq v.Republic of Indonesia,UNCITRAL,Award of 15th December 2014．本案的原告Al Warraq先生出生在埃及，后来入籍成为是一名沙特阿拉伯人，他是一家巴哈林公司的唯一股东，该公司的主要活动之一是为困难的银行设计和执行纾困计划。原告通过它的公司获得了数家印度尼西亚银行的股份，他后来被指控在银行管理方面有重大犯罪，偷盗其持股的银行3万亿印度尼西亚卢比，并最后被缺席审判。原告在2011年根据《在伊斯兰会议组织国家间促进、保护和保障投资的协议》对印度尼西亚提起仲裁，主张被告违反了其在《公民权利和政治权利国际公约》第14(2)下的权利，即任何人受到刑事犯罪指控的人，在依法被宣布有罪之前，有权被假设是清白的，该权利同时也是习惯国际法下的人的基本权利之一，以及被告在第14条下享有的受到公正审判的权利。
　　14(15)(16)Id.,para.558、600、621．
　　15(17)John Ruggie,Interim Report of the Special Representative of the Secretary-General on the Issue of Human Rights and Transnational Corporations and Other Business Enterprises,U.N.Doc.E/CN.4/2006/97(2006)．
　　16(18)Laurence Dubin,Corporate Social Responsibility Clauses in Investment Treaties,21 December 2018,https://www.iisd.org/itn/2018/12/21/corporate-social-responsibility-clauses-in-investment-treaties-laurence-dubin/(last visited 4 June 2019)．
　　17(19)Draft Pan-African Investment Code,African Union Commission,December 2016,https://au.int/sites/default/files/documents/32844-docdraft_pan-african_investment_code_december_2016_en.pdf(last visited 4 June 2019)．
　　18(20)例如文莱就规定同性恋为非法行为，同性恋者需要受到刑罚处罚。
　　19(21)Preamble of the Agreement Between China and Tanzania Concerning the Promotion and Reciprocal Protection of Investment,2013．
　　20(22)Investment Cooperation and Facilitation Agreement Between Brazil and Malawi,2015,https://investmentpolicyhubold.unctad.org/Download/Treaty File/4715(last visited 4 June 2019)．
　　21(23)Urbaser S.A.and Consocio de Aguas Bilbao Bizkaia,Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v.The Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/07/26,Award of 8 December 2016,para.1211．
　　22(24)Art.1 of the Protocol to the Conventionfor the Protection of Human Rights and Fundamental Freedom,1952．
　　23(25)UNCTAD,Investment Policy Hub,https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/advanced-search(last visited 1Nov.2019)．
　　24(26)Open-ended Intergovernmental Working Group on transnational corporations and other business enterprises with respect to human rights,OEIWGChairmanship Revised Draft of the Legally Binding Instrument to Regulate,In International Human Rights Law,the Activities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises,16 July 2019,https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTrans Corp/OEIGWG_Revised Draft_LBI.pdf．
　　25(27)Foresti v.South Africa,ICSID case No.ARB(AF)/07/1,Award 4 Aug.2010．
　　26(28)See UNCTAD,South Africa Bilateral Investment Treaties，南非终止了与意大利、奥地利、丹麦、比利时和卢森堡经济联盟、西班牙、法国、德国、荷兰、瑞士、英国和阿根廷的双边投资协定，https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/195/south-africa?type=bits(last visited 3 November 2019)．
　　27(29)South Africa,The Promotionand Protection of Investment Bill,22 July2015,https://www.thedti.gov.za/gazzettes/Promotion_Protection_Investment_Bill.pdf(last visited 3 Nov.2019)．
　　28(30)南非2015年的《投资保护法》(Investment Protection Act)规定，该法的目的是根据宪法，以平衡公共利益和投资者的权利、义务的方式保护投资;南非宪法规定的人权和本投资法适用于所有的投资者和投资;投资争议可以由任何一方提交南非的法庭解决。