国家豁免领域适用对等原则的国家实践

　　国家豁免（ state immunity） 是国际法中的一项重要原则，即一个国家及其财产不受另一国管辖。在国际实践中，各国法院给予外国国家及其财产的管辖豁免范围并不一致。

　　有些国家通过国内立法或司法判例确立了限制豁免主义立场，而有些国家则坚持绝对豁免主义立场，即使在采纳限制豁免立场的国家之间对于国家豁免范围的界定也存在很大分歧（ Hazel,2002: 292） .正是在这一背景下，出现了对等原则在国家豁免领域是否具有可适用性的问题，即一国可否基于对等原则对外国国家及其财产给予对等的管辖豁免。

　　关于这一问题，我国学者对此多予以质疑（ 郭延曦，1995: 39） ,而鲜有支持者（ 王虎华、罗国强，2007: 34-38; 倪征燠，1983: 3-30） .但是，学者一厢情愿的主张并不完全代表我国的立法实践。我国《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》第 3 条规定，“外国不给予中华人民共和国中央银行或者中华人民共和国特别行政区金融管理机构的财产以豁免，或者所给予的豁免低于本法的规定的，中华人民共和国根据对等原则办理。”该条明确规定我国在外国中央银行财产的执行豁免上适用对等原则，这也意味着我国政府保留对外国央行财产不予豁免的权利，也可以认为这是一种“有例外”的豁免。本文通过分析国际法中对等原则的概念、内涵并研究国际社会在国家豁免领域适用对等原则的国家实践，为我国在国家豁免领域是否适用以及如何适用对等原则给出立法建议。

　　一、国际法中对等原则的概念与内涵

　　对等原则，在学理上也被称为相互原则或互惠原则，是国际法的一项重要原则。对等原则在条约法、武装冲突法、外交关系法、领事关系法、国家责任法、外国人待遇、外国法院判决的承认与执行等领域都有具体运用。对等原则在国际法下的基本含义是，一国如依据一项特定国际法规则对另一国提出权利主张，则该国也必须接受该规则的约束。在高度发达的国内法律体系下，对等原则在很大程度上已经被国内统一的法律规则所取代，例如在国内刑法领域，私人之间的报复已经为法律所禁止。而在缺乏中央立法机关、体系化程序较低的国际法律体系下，对等原则仍然是维持国际法律秩序的一个重要途径。对等原则源于国家间的主权平等原则和国际法本身的横向型、任意性特征。国际法的创立、遵守和制裁都以相互为主导原则，一项习惯法规则的创立、遵守和制裁都体现出国家之间的相互性特征（ 李浩培，1994: 35） .国际法正是通过调整具体的对等相互关系来达到调整整个国际社会的国际关系。有学者甚至据此将对等原则视为国际法体系的一项元规则（ meta-rule） （ Francesco Paris&Nita Ghei,2004: 93-123） .

　　对等原则可分为积极意义的对等和消极意义的对等，积极的对等是指两国相互给予某种权利或权益，而消极的对等是两国相互采取限制或歧视措施（ 张亚非，1984: 60） .互惠原则一般作为积极意义的对等原则而被论及，因此多在外国法院判决的承认和执行等涉及相互给予优惠的领域中运用。尽管我国学者在外国法院判决的承认与执行上多主张从宽或者软化处理互惠原则的适用，但仍认为应继续坚持互惠原则（ 徐崇利，2004: 70） ,完全放弃互惠原则被认为是不现实的（ 杜涛，2007: 110-119） .2014 年 12 月 18日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第 544 条规定： 当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，裁定驳回申请，但当事人向人民法院申请承认外国法院作出的发生法律效力的离婚判决的除外。根据该规定，互惠原则适用于外国法院离婚判决以外的判决在中国法院的承认和执行，是否存在互惠关系由中国有管辖权的中级法院予以裁定。此外，我国《对外贸易法》第 6 条也规定，我国在对外贸易方面根据所缔结或参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方最惠国待遇、国民待遇，或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇。但在对外贸易领域中对等原则的适用目前主要是由政府机关予以实施。

　　从国际法的任意性特征来看，对等原则在国家豁免领域同样具有可适用性。国家豁免作为一项原则为国际社会所普遍认可和遵守，但是至今没有实践和理论主张国家豁免原则曾经或者将要成为强行法规范。根据《维也纳条约法公约》第 53 条的界定，强行法是指国家所组成的国际社会作为整体接受并公认为具有强行性且不得损抑的国际法规范，而且这种规范只能由与之相同性质的国际法规范对其进行变更。可见，强行法规范与一般国际法规范在效力上存在着等级差别，一般性的国际法规范不得与强行法规范相违背，否则无效。国家豁免原则并不是“不得损抑”的强行法，其在性质上属于任意法规则（ jus dispositivum） ,国家之间可以通过特别法规则予以偏离。在“国家管辖豁免案（ 德国诉意大利： 希腊介入） ”中，国际法院虽然肯定一国并不因其违反国际人权法的行为而丧失在另一国法院的管辖豁免权，但是同时指出国家豁免不具有强行法的地位①。因此，国家既可以通过单方面接受外国法院的管辖而放弃豁免，也可以通过双边条约或者对等实践的方式在彼此之间不给予管辖豁免。因此在国家豁免领域，一国有权依据对等原则对外国国家决定是否给予管辖豁免。如果某一外国国家在特定情形下对一国不给予管辖豁免，则一国在相同情形下对该外国国家也可对等地不给予管辖豁免。

　　二、对等原则在国家豁免领域的适用实践

　　尽管学理上对于对等原则在国家豁免领域能否适用还存有争议，但国际社会的实践已经肯定了对等原则的可适用性。国际法委员会在 1985 年关于国家及其财产管辖豁免公约的一份草案中特别规定了“豁免和特权的限制和扩大”条款，该条款规定一国可针对另一国限制或扩大其豁免或特权，只要该国认为这一限制或扩大是基于互惠而适当的，或者是与该另一国的实践标准相一致的，或者是适用于该两国的条约或其他国际协定要求须嗣后进行调整的。草案特别报告员认为，为了保持在一定程度上予以调整适用的弹性，有必要加入该条款使一国能对另一国给予相应的管辖豁免和特权，无论这是否是基于互惠对等的考虑②.

　　英国、澳大利亚、加拿大、新加坡、南非、巴基斯坦等国在其国家豁免立法中虽未明文规定对等原则，但都赋予本国国家元首或政府针对特定国家（地区）“限制或扩大豁免和特权”的权力。

　　英国《国家豁免法》第 15 条为“对豁免和特权的限制和扩大”条款，该条第 1 款规定： “如果女王陛下认为一国根据本法该部分所享有的豁免和特权： （ a） 超出根据该国法律对联合王国所给予的豁免和特权； 或者（ b） 少于根据任何条约、公约或其他国际协定所要求的豁免和特权，且该国和联合王国均为其缔约方，则女王陛下可通过枢密令限制或者根据具体情况扩大该豁免和特权，只要女王陛下认为适当。”对于英国《国家豁免法》第 15 条的规定，香港特区终审法院在“FG Hemisphere Associates 诉刚果（ 金） 案”中进行了如下评价： 《国家豁免法》第 15 条赋予了英国行政机关根据对等原则并依照其国际权利和义务对国家豁免范围进行调整的权力①。

　　澳大利亚《外国国家豁免法》第 42 条第 1、2 款规定： “（ 1） 如果总督足以认定某外国国家根据本法享有某项豁免或特权，但该外国国家法律并不给予澳大利亚该项豁免或特权，则总督对该外国国家可通过规例修正本法关于该项豁免或特权的适用。（ 2） 如果总督足以认定某外国国家根据本法享有的豁免或特权不同于根据条约、公约或其他国际协定所要求的豁免或特权，且该国和澳大利亚均为其缔约方，则总督对该外国国家可通过规例修正本法关于该豁免或特权的适用，以使本法经修正可与条约、公约或国际协定相符。”而且，根据澳大利亚《外国国家豁免法》第 42 条第 3、4 款的规定，总督根据第 42 条第1、2 款通过的规例具有溯及力，可以适用于规例生效前提起的诉讼，只要该诉讼还未终结。

　　加拿大《国家豁免法》第 15 条规定： “如果总督认为本法给予某外国国家的豁免或特权超出该外国国家法律所给予的豁免或特权，则在外交部部长的建议下，总督可通过命令限制本法对该外国国家所给予的豁免或特权。”

　　加拿大总督曾针对美国《外国主权豁免法》与加拿大《国家豁免法》给予豁免的不同，通过一项“限制有关美国特定豁免的命令”（ Order Restricting Certain Immunity In Relation to the United States） .该项命令要求，“美国根据《国家豁免法》所享有的豁免，不得适用于代表美国行事或者根据美国命令或要求行事的法律实体，无论其是否为公司实体，也无论其在何处注册，除非该法律实体的多数股份或其他所有权益由美国或美国的政治区分单位所拥有。”

　　新加坡《国家豁免法》第 17 条规定： “如果总统认为一国根据本法该部分所享有的豁免和特权： （ a）超出根据该国法律对新加坡所给予的豁免和特权； 或者（ b） 少于根据任何条约、公约或其他国际协定所要求的豁免和特权，且该国和新加坡均为其缔约方，则总统可通过命令限制或者根据具体情况扩大该豁免和特权，只要总统认为适当。”

　　南非《外国国家豁免法》第 16 条规定： “如果国家总统认为某特定外国国家根据本法所享有的豁免和特权： （ a） 超出或少于根据该外国国家法律对南非所给予的豁免和特权； 或者（ b） 少于根据任何条约、公约或其他国际协定所给予的豁免和特权，且该国和南非均为其缔约方，则国家总统可通过在宪报上公告限制或者根据具体情况扩大该豁免和特权，只要他认为适当。”

　　巴基斯坦《国家豁免法》第 16 条规定： “如果联邦政府认为一国根据本法所享有的豁免和特权： （ a）超出根据该国法律对巴基斯坦所给予的豁免和特权； 或者（ b） 少于根据任何条约、公约或其他国际协定所要求的豁免和特权，且该国和巴基斯坦均为其缔约方，则联邦政府可通过官方宪报通告限制或者根据具体情况扩大该豁免和特权，只要这被认为是适当的。”

　　从以上国家立法可知，英国、澳大利亚、加拿大、新加坡、南非、巴基斯坦等六个国家的国家豁免立法都赋予本国针对特定国家变通适用本国国家豁免法的法律空间。这种变通适用主要体现为限制或扩大适用豁免，即限制适用根据本国法应当享有的豁免或者扩大适用根据本国法不能享有的豁免。而且，这里的豁免既包括司法管辖豁免，也包括执行管辖豁免。总结以上国家规定，主要有以下特征：

　　第一，本国国家豁免法并非适用于所有外国国家，如果本国法律赋予某外国国家的豁免超出该外国国家法律对本国所给予的豁免，则本国可针对该外国国家限制适用该豁免。这一规定，实质上是在本国和该外国国家之间适用对等原则，即如果外国国家法律与本国法律给予的豁免范围相同，则按本国法律处理，而如果外国国家法律给予的豁免少于本国法律给予的豁免，则对少的那部分豁免按照外国国家法律标准对等处理。但值得注意的是，与其他国家立法不同，南非《外国国家豁免法》还规定如果南非法律赋予某外国国家的豁免少于该外国国家法律对南非所给予的豁免，则对该外国国家可扩大该豁免。

　　第二，在特定条件下，可以对某外国国家扩大适用本国国家豁免法未给予的豁免情形。如果本国国家豁免法规定的豁免范围少于条约、公约或其他国际协定规定要求的豁免范围，本国对同为条约、公约或其他国际协定缔约国的外国国家可以扩大适用超出本国国家豁免法规定的那部分豁免。而且这里的条约、公约或其他国际协定包括双边性质和多边性质两大类。

　　第三，外国国家豁免法给予的豁免是否少于本国国家豁免法所给予的豁免，由国家元首或者行政机关来认定。而是否限制或扩大适用本国国家豁免法的规定，其决定权也在于国家元首或者行政机关，而且国家元首或者行政机关具有自由裁量权，其中加拿大国家豁免法还规定总督在作出决定前需要有外交部部长的建议。

　　第四，针对特定外国国家限制或扩大豁免的决定，需要通过规例、命令、宪报公告等特定的程序。而且对豁免的限制是针对本国法律与外国法律在法律规定上存有差异的处理，而不是针对具体案件的终局处理。该外国国家在具体案件中是否享有豁免，还需要本国法院根据本国国家豁免法以及规例、命令、宪法公告等规定进行认定。

　　尽管上述国家在本国的国家豁免立法中包含了对等原则的条款。但是，在这些国家的司法实践中还未出现直接适用该条款的案例。这是因为在这些国家的立法中，对等原则仅在本国法律赋予某外国国家的豁免范围超出该外国国家法律对本国所给予的豁免范围时才适用。而事实上，根据上述国家的国家豁免立法，外国国家所享有的豁免范围非常有限，外国国家对于其所从事的商业交易行为、雇佣行为、侵权行为等不享有豁免。因此，对等原则在这些国家司法实践中的适用机会非常少见。

　　与上述国家不同的是，在一些没有制定国家豁免法的国家，对等原则在司法实践中却被广泛的适用。波兰法院就明确依据对等原则确定是否给予外国国家及财产以管辖豁免（ Ian,1986: 206-208） .例如，在 1948 年的“阿尔多娜诉英国财政部案”中，原告是英国政府在波兰的某新闻机构的雇员，其因为薪酬争议在波兰法院起诉英国财政部。波兰最高法院指出，为了决定外国国家管辖豁免问题，应以各国间的对等原则作为基础。由于当时英国法院仍然采取绝对豁免立场，波兰法院因此根据对等原则判决英国财政部享有管辖豁免。此外，在 1978 年的“马里亚诉奥地利文化协会案”中，波兰法院也同样基于对等原则给予被告以管辖豁免（ 龚刃韧，2005: 115） .

　　三、我国采取对等原则的必要性及制度设计

　　在国家豁免领域，我国目前只在外国中央银行财产执行豁免、外交和领事豁免中明文采取对等原则，在国家管辖豁免和其它财产的执行豁免上是否适用对等原则因缺少专门立法而尚不明确。在共和国成立后的早期实践可以看出，无论是“中央两航空公司案”,还是“湖广债券案”中，我国政府都在外国法院判决执行了我国财产后采取了相应的报复措施，这种报复措施与我国对外国央行财产豁免法中所提及的对等原则在本质上是一致的，即在外国法院没有给予我国财产以豁免权时，我国也相应地不给予对方国家财产豁免权。而在“湖广铁路债券案”中，我国外交部在 1983 年2 月2 日向美国国务卿提交了备忘录，重申了我国政府的这一立场，即： “如果美方无视国际法，强制执行上述判决，扣押中国在美国的财产，中国政府保留采取相应措施的权利。”通过分析，本文认为中国在今后的国家豁免立法或者政策声明中，无论是坚持绝对豁免立场还是转向限制豁免立场，都应明确采取对等原则。