国家豁免领域适用对等原则的国家实践(2)

　　（ 一） 采取对等原则的必要性

　　首先，对等原则在国家豁免制度中的适用得到了相关国家实践的支持。英国、澳大利亚、加拿大等国的国家豁免立法中都实质上采取了对等原则，而且国家元首或行政机关对于是否适用对等原则具有自由裁量权。而美国之所以在《外国主权豁免法》中没有规定对等原则，是因为美国《外国主权豁免法》相对于其他国家的国家豁免法而言，其豁免例外的情形是最多而且最广的，换言之，其规定的豁免范围是最有限的，因此并无必要规定对等原则。如上所述，加拿大即曾针对美国《外国主权豁免法》与加拿大《国家豁免法》给予豁免范围的不同，通过一项“限制有关美国特定豁免的命令”.

　　其次，采取对等原则使得实践中对于国家豁免案件能够灵活处理，可以解决在某些情况下由于各国立法的差异或者立法缺陷造成的复杂局面。当前，对于国家豁免存在着所谓绝对豁免主义和限制豁免主义之争，即使在主张限制豁免主义立场的国家之间，也存在着较大的差异。而多边条约途径对于解决绝对豁免主义与限制豁免主义之间的分歧效果并不理想，《联合国国家及其财产管辖豁免公约》自 1977年起开始起草，直至 2004 年通过，但至今由于批准国家过少而迟迟未能生效①。考虑到多边途径的困难，采取双边的对等原则对于解决两国间的立场分歧而言更为务实。当就有关国家豁免问题出现争议时，法院往往依照法院地国的国内立法或者司法实践来确定是否给予相关国家以管辖豁免。比如，美国《外国主权豁免法》中将国家侵犯人权行为作为国家豁免的例外情形，而我国对于美国的这一规定是不可能接受的。如果美国法院在针对中国的人权诉讼案件中不给予中国以国家豁免，则中国也可以采取对等措施，即中国法院在针对美国的人权诉讼案件中不给予美国以国家豁免。如此，在外交政策上也可以在一定程度上构成对其他国家的威慑。

　　如果对特定国家不采取变通适用，则可能造成外国国家对我国行使管辖，而我国在同等情形下对外国国家却不行使管辖的被动局面。这样，我国事实上处于明显的不利地位。因而，在国家豁免立法中规定对等原则，对于解决我国国家豁免立法与其他国家的豁免立法或司法实践之间的差异有着重要作用。

　　有观点认为，适用对等原则将使管辖豁免的有无处于不确定状态（ Hersch,1951: 220-250） .对等原则的适用前提应当是承认国家豁免原则的存在，否则对等原则适用的结果将是否定国家豁免原则的存在。

　　而这恰恰是部分学者用来证明国家豁免原则不存在的理由，他们认为一国可以任意决定是否给予管辖豁免，因而给予他国以管辖豁免并非一项国际法义务。国家豁免作为一项国际法原则受到了国际社会的普遍认可，对外国国家及财产给予管辖豁免的义务性是不容置疑的。适用对等原则并不影响国家豁免的习惯国际法地位，相反是通过促进各国对外国给予管辖豁免以确保国家豁免的国际法地位。

　　再次，对等原则在绝对豁免立场和限制豁免立场下都可以有效运用。对于处在从绝对豁免立场向限制豁免立场过渡的国家，对等原则同样具有可适用性，可以更好地协调立场转变前后的做法。尽管中国政府在“FG Hemisphere Associates 诉刚果金案”中明确表达了其对绝对豁免立场的坚持，但是中国政府的这一表态并不能阻止英美等国通过国内法的形式采取限制豁免立场。在坚持绝对豁免立场的同时，对持限制豁免立场的国家采取对等原则，可以为中国未来转向限制豁免立场积累实践经验。中国目前已签署《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，如果未来批准该公约，则可以实现从绝对豁免立场向限制豁免立场的平稳过渡。即使中国未来转向限制豁免立场，中国所承认的豁免例外范围也不可能广于美国等国所要求的豁免例外范围。在这种情况下，即使中国转向限制豁免立场，美国等国依然会按照其本国立法对我国不承认的国家豁免例外情形予以管辖，在这种情形下中国依然处于被动和不利的地位。因此，解决这一被动局面仍有必要采取对等原则。

　　更重要的是，当前我国企业在国际贸易、国际投资市场中的地位迅速提升。在“一带一路”政策的推动下，中国企业、装备将更频繁地参与海外基础设施建设、投资和贸易往来。因此，中国企业很可能将不可避免地与东道国政府更频繁地发生商业纠纷。例如，2014 年 11 月 7 日，中国铁建在墨西哥中标的高铁项目被墨西哥政府单方面撤销。对于墨西哥的权益侵害行为，当地救济可能并不能提供足够的法律保护，因为当地救济易受当地政府的干扰。而寻求外交保护则会把普通的商业纠纷提升到国家与国家间层面的政治性纠纷。因此，根据对等原则，在东道国采取限制豁免立场的情况下，允许中国投资者在中国法院就东道国政府的权益侵害行为起诉，可以为走出去的企业提供多一层保护。

　　（ 二） 采取对等原则的制度设计

　　1.对等原则的适用范围
　　
　　从英国、澳大利亚、加拿大等国立法的规定来看，这些国家对等原则的适用范围包括两项： 第一，限制适用本国法律超出外国法律所给予的那部分豁免； 第二，扩大适用条约、公约或国际协定超出本国法律所要求的那部分豁免。

　　第一项适用范围在我国还没有明确的法律依据，在我国国家豁免立法中应当明确予以规定。而且，应当借鉴英国、澳大利亚、加拿大等国立法的规定，仅在本国给予外国国家及财产的豁免超过外国给予本国国家及财产的豁免的情形下适用对等原则。而南非《外国国家豁免法》对于本国给予外国国家及财产的豁免少于外国给予我国国家及财产的豁免的情形下也适用对等原则，在立法中持该立场的目前只有南非。这一立场目前看来对我国还没有必要，因为我国仍然持绝对豁免主义立场，即使今后承认部分国家豁免例外，所承认的豁免例外情形相比美国、英国等西方国家仍然有限。所以，我国近期面临的主要问题是，外国国家豁免立法给予的豁免范围低于我国所给予的豁免范围。

　　而第二项适用范围在我国已经有法律依据，其实际上并非对等原则的要求，而是履行国际条约义务的必然要求，因而我国没有必要把这一项作为对等原则的适用范围。我国《民法通则》第 142 条第 2款、《民事诉讼法》第 237 条、《外交特权与豁免条例》第 27 条、《领事特权与豁免条例》第 27 条等条款都明确规定，如果该法与国际条约有不同规定的，应当适用国际条约的规定。这一做法也符合国际法规则的要求，因为一国不能以本国法律的规定为由而不履行国际条约义务（ 贺其治，2003: 227） .所以，我国在国家豁免立法中应当重申这一规定，如果我国给予外国国家的豁免范围不同于国际条约的规定，即应当适用该国际条约的规定，当然前提是该国家条约对我国具有约束力，而且我国对该国际条约的规定未作保留。

　　2.对等原则的适用程序

　　根据英国、澳大利亚、加拿大等国的国家豁免法，女王、总统、总督或联邦政府可以通过枢密令、规例、命令或者在宪报上公告或通告的形式对特定外国国家限制适用本国豁免法所给予的豁免或特权，或者根据具体情况扩大本国豁免法所给予的豁免或特权，而且女王、总统、总督或联邦政府对于是否限制或扩大适用豁免具有自由裁量权。

　　我国目前立法在管辖豁免领域规定对等原则的条款主要是《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》第 3 条、《外交特权与豁免条例》第 26 条和《领事特权与豁免条例》第 26 条。从这些条款的表述来看，外国中央银行财产执行豁免的对等原则是强制适用的，只要外国不给予我国中央银行财产豁免或者所给予的豁免低于我国法律规定，我国即根据对等原则办理。而对于外交豁免和领事豁免，中国政府根据对等原则，“可以”给予相应的外交豁免或领事豁免。对比我国关于外国中央银行财产执行豁免和外交豁免、领事豁免适用对等原则的规定，可发现有两点不同： 第一，前者对于对等原则的适用是强制性的，而后者是可选择的，中国政府具有自由裁量权； 第二，前者没有明确规定由哪一机关适用对等原则，只是抽象地规定“中华人民共和国根据对等原则办理”,而后者具体规定了由中国政府根据对等原则办理。

　　那么，在我国国家豁免立法中应当如何设置对等原则的适用程序？ 相比而言，《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》第 3 条关于对等原则的规定模式更适合于国家豁免立法。

　　首先，关于对等原则的适用是否应当具有强制性。我国在外交豁免和领事豁免领域赋予中国政府“可以”适用的余地，主要是考虑到外交豁免和领事豁免涉及我国与外国国家间的敏感外交关系和外交政策，由中国政府根据对等原则选择性地给予相应的外交豁免或领事豁免，可以更灵活地体现外交政策。而中央银行财产执行豁免涉及我国与外国国家之间的深切利益，尤其是政治、经济利益，针对外国国家强制性地适用对等原则，可以对外国构成威慑力，同时更好地保护我国中央银行或金融管理机构的经济利益不受他国任意侵害。

　　国家豁免立法不仅涉及国家管辖豁免，还涉及财产执行豁免，更广泛地影响着我国与外国国家之间的政治、经济、外交利益关系，这需要统一地适用对等原则。而且，如果选择性地适用对等原则，容易造成不确定性和不可预期性，私人主体在与外国国家之间从事交易行为时很难预期我国是否会针对该外国国家适用对等原则，这将不利于对企业等私人主体与外国国家进行交易时的利益保护。因而有必要借鉴《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》第 3 条的规定，要求一律适用对等原则。

　　其次，关于对等原则的适用主体。我国在外交豁免、领事豁免领域明确由中国政府根据对等原则办理。而中央银行财产执行豁免领域则概括性地规定由中华人民共和国根据对等原则办理，这意味着，不论是我国行政机关还是司法机关根据对等原则办理，都符合该条款的规定。

　　我国国家豁免立法作为国家豁免领域的专门性立法，涉及我国在国家豁免立场上的转变，甚至会突破我国以往关于国家豁免的实践，相关实践经验还不够丰富，因而应当本着宜粗不宜细的精神，不应把相关程序设置的过为烦琐。在对等原则适用主体的问题上，应当借鉴《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》第 3 条的规定，概括性地规定中华人民共和国根据对等原则办理，而不具体规定是由中国政府还是由人民法院对具体案件根据对等原则办理。具体如何适用，可待我国国家豁免立法生效后相关实践来予以完善。

　　3.对等原则的适用条件

　　在外国法院判决的承认和执行上适用的互惠原则，其互惠条件可以分为条约互惠、法律互惠、事实互惠（ 李旺，1999: 92-98） .在国家豁免领域，对等原则的适用条件也可以分为条约对等、法律对等、事实对等。条约对等是国家间基于条约的对等关系，法律对等是两国法律在国家豁免范围规定上的对等，而事实对等则是两国法院判例在给予管辖豁免上的对等。

　　国家豁免领域对等原则的适用，其目的在于防止他国任意否定或者限制本国国家及财产的管辖豁免，从而维持国家依据国际法所享有的管辖豁免的地位。因此，对等原则的适用条件应当予以严格界定，避免对习惯国际法下的国家豁免制度造成冲击。在两国间存在管辖豁免的条约时，按照条约的规定处理。而在两国间不存在相关的条约时，对等原则的适用应采用事实对等标准，即只有当存在外国法院对我国国家及财产的管辖豁免予以否认或者限制的事实时，我国才依照对等原则处理。而且，在对等关系的认定上，应推定外国法院在相同情形下对我国国家及财产给予管辖豁免，除非有相反的证明。

　　原告当事人在中国法院以外国国家或其国家机构作为被告提起诉讼请求的，应当对中国与该外国国家是否存在互惠关系进行举证。这里的原告当事人包括具有中国国籍的自然人、法人或其它组织，以及不具有中国国籍的自然人、法人或其它组织。其中，后者还必须证明中国与原被告间的争议存在实际联系。除非有相反的证据证明中国与某外国国家不存在互惠关系，否则中国法院应当认定两国间存在互惠关系，因此法院应当给予该外国国家以管辖豁免，以不具有管辖权为由驳回原告的起诉。外国国家或其国家机构是否提出管辖权异议不影响对等原则的适用，除非其明确同意中国法院的管辖权。

　　四、结 语

　　自改革开放以来，我国在国家豁免问题上的绝对豁免立场对国家推行“走出去”及“引进来”战略产生了一些困扰。特别是自香港和澳门地区回归起，我国有关国家豁免的绝对豁免国家立场面临了更大的挑战。而从中国自身角度看，一方面，作为一个社会主义公有制国家，国有经济依旧占我国国民经济很大比重，对保持原有“绝对”立场提出了要求。另一方面，我国企业的迅速海外扩张以及国内大力推进法治建设的现实需求，对转变“相对”立场提出了需要。因此，对国家豁免问题的中国选择成为了一个亟待解决的问题，但这种选择需要置于国际法下该原则的发展与实践之中，乃至国际法治发展与实践之中。

　　然而，不论中国今后继续坚持绝对豁免立场还是转向限制豁免立场，都应当采取对等原则的做法。

　　在绝对豁免立场下，采取对等原则的做法可以冲销本国相对于持限制豁免立场的国家的不利地位，最大限度地维护本国利益。而在限制豁免立场下，采取对等原则的做法则可以保持适用上的灵活性，这一原则有必要在限制豁免的立法中予以明确。本文关于对等原则的立法建议是： “外国不给予中华人民共和国国家及其财产以豁免，或者所给予的豁免低于法律的规定的，中华人民共和国根据对等原则办理。

　　当然，对等原则并不是万能药，其只能作为一个维护国家利益的法律工具来予以利用。解决我国国家豁免困境最根本的出路仍然在于推进国内经济体制改革和政企改革，从而从根本上降低我国政府因为商业行为在外国法院被诉的可能性。

　　参考文献：

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　　[5] 李浩培（ 1994） .国际法的概念和渊源。贵阳： 贵州人民出版社。
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　　[7] 李 颖（ 2014） .国家豁免例外研究。北京： 知识产权出版社。
　　[8] 倪征燠（ 1983） .关于国家豁免的理论和实践。中国国际法年刊。