英美法系与大陆法系中金融法的发展与启示

　　一、国际两大法系的概念与差异

　　法系是根据法律的历史传统对各国法律体系进行的学理性分类。一般而言，发达市场经济国家的法律传统可分为英美法系和大陆法系。

　　英美法系又称为普通法法系，是以英国中世纪至资本主义时期的法特别是其普通法（ 判例法）传统为基础发展起来的法律的总称。其代表国家为英国和美国。

　　大陆法系又称为民法法系，是以古代罗马法为历史渊源，以 19 世纪《法国民法典》和《德国民法典》为代表的成文法传统发展起来的各国、各地区法律的总称。

　　基于不同的历史视角，两大法系在某些方面存在较大差别： 一是在法哲学基础上，英美法系更加注重保护私人产权，而大陆法系更加强调国家权力； 二是在法律渊源上，英美法系突出了司法机关享有与立法机关同等造法权力的体制，而大陆法系的立法权主要由立法机关和行政机关享有；三是法律形式上，英美法系突出实用主义的特征，法律体系结构松散，法律的系统性不强，单行法较多，法典化程度不高，而大陆法系较为重视形式，法律体系构成比较清晰、完整，成文法的法典化程度较高； 四是在法律推理上，英美法系注重归纳推理的方法，从判例中抽象出规则，而大陆法系则注重演绎推理的方法，由抽象到具体，从成文法中寻找依据； 五是在法律适用上，英美法系注重法官对法律发展的能动作用，承认“法官造法”,而大陆法系法官的自由裁量权受到制定法的严格约束。此外，还有学者认为，在司法组织、诉讼活动、法院判决形式等方面，两大法系之间也存在明显差异。

　　二、两大法系的发展趋势及其对当代金融法律的影响

　　法系理论以深化法学认知为逻辑起点，因此，法系概念的提出是以发现并彰显作为历史的法的差异为目标的。然而，世界法律发展的路径显然不是按照简单二分化的法系理论而显现。从理论范畴和法治实践两个不同的层面来考察两大法系可以发现，政治、经济、社会、文化甚至自然因素都可能对法的发展形成影响，因此，尽管法律传统或者法律起源往往被作为衡量法律制度有效性的来源，但法系越来越体现出概念价值，而法的形态和法的发展则愈发表现出人们有目的的选择的结果。

　　世界经济、社会、文化的加速交流，以及各类国际组织如世界贸易组织（ WTO） 、欧盟（ EU） 的推动，法系在当代开始出现国际化的趋势，两大法系因相互借鉴而出现融合。主要表现在： 私人产权和国家权力越来越成为两大法系不可或缺的法哲学基础； 大陆法系更加注重判例的作用，法院的判例正在扩张其法律约束力； 英美法系日益加强了成文法的制定，体系性和完整性得以增强； 大陆法系的部分法典，尤其是与现代经济发展有关的法典如《商法典》，开始出现明显解构、虚化的发展趋向等。法律制度对于金融发展具有直接影响。法律制度究竟在哪些方面能够持续影响金融发展？法律传统及其差异对金融发展会带来什么变化？是法律与金融理论较为关注的两个问题。

　　在法律制度内容方面，金融立法主要在产权保护、契约安排、资源配置、投资者保护、投资意愿、公司治理、监管制度以及金融市场发展等方面，在不同法系和不同国家、地区之间形成内容和程度差异。

　　在法律传统方面，20 世纪的多数研究成果都支持英美法系比大陆法系更有利于推动金融市场发展的论点，其主要原因在于成文法相较于普通法效率较低，欠缺灵活性，演进速度始终较为缓慢。LLSV①在 1998 年曾撰文明确指出，在保护投资者（ 法律及其执行的实效性） 方面，其法律体系以英国判例法为起源的国家表现得最强，以法国成文法为起源的国家表现最弱，以德国、北欧各国法律体系为起源的国家表现居中。然而，最新的研究表明，大陆法系的股东权利保护有了大幅提升，已经赶上了普通法系，尤其是在 1995-2005年这十年。

　　在普通法系国家，立法与判例互动发展。美国现代金融法发展史就是一部美国金融市场变化的历史，是一部反映并推动金融市场不断创新变革的法制历史。这些金融制度的创新，有些是以成文法的形式体现，有些则是以判例法的形式加以确立，而这些成文法与判例法之间，就存在明显的相互影响关系。

　　在不同法系国家的成文法之间存在互动发展的可能。尤其在金融全球化和跨国金融集团不断深化发展的背景下，金融市场联动与竞争对金融治理和金融制度的变革带来深刻影响。美国 1933年《格拉斯-斯蒂格尔法》确立的金融分业制度被许多国家效仿，表明不同法系、不同国家金融立法的趋同性、融合性特征已明显呈现。

　　法律作为金融发展的工具变量，自身受国家权力影响。换而言之，成文法的制定及其相应的司法调整也能借由国家强制或者权力干预而得以更新。同时，国家权力也直接影响金融发展。

　　现代金融法发展史就是一部金融市场变化的历史，是反映并推动金融市场不断创新变革的法制史。近年来，在金融全球化和跨国金融集团不断深化发展的背景下，金融市场的联动与竞争已经对金融治理和金融制度的变革带来深刻影响。

　　随着世界经济、社会、文化的发展和加速交流，各国都在不断调整自己的金融法律体系，且出现了大陆法系和英美法系相互融合的趋势。考察以美国 1933 年《格拉斯-斯蒂格尔法》确立金融分业制度并被许多国家效仿为代表事件的立法历史，不同法系、不同国家金融立法的趋同性、融合性特征已明显呈现。一般来说，“民族化”特征越强的法律部门，例如民法等，其融合的特征或者进程会较为缓慢，而“国际化”需求较为强烈的部门，例如商法、公司法和金融法等，其融合的特征或者进程更为迅速。德国、日本在法律传统上一般认为都是属于典型大陆法系的，但是两国在金融立法方面也具有某些英美法系的典型特点。总体来看，金融法作为独特的法律部门，其国际化或法系融合的需求最为强烈。

　　此次国际金融危机之后，一些国家在全面调查反思基础上，开始修订金融法律。例如，作为 20世纪 30 年代以来美国最大规模的金融监管改革立法，《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法》于 2010 年7 月15 日正式生效； 2011 年6 月16日，英国政府正式发布了《2012 年金融服务法草案》； 2009 年 6 月 19 日，欧盟理事会通过了《欧盟金融监管体系改革》方案等等。这些修订法律的宗旨集中表现在两个方面： 一是将金融消费者保护提到了历史性高度，把保护消费者作为与增强市场信心、提高公众认知、减少金融犯罪并重的四大监管目标。通过成立独立的金融消费者保护机构作为执法机构，以促进普惠金融、公平贷款、消费者教育、老年公民保护等工作。二是加强对系统性风险的管理。包括成立金融稳定监督委员会以实现跨行业监管的协调、加强对关键业务的系统性风险管理、降低金融监管的顺周期性和全面加强以银行为主的金融机构风险管理、加强跨国金融监管合作等。同时将场外衍生品市场纳入监管视野，限制银行从事高风险的衍生品交易，对企业高管薪酬进行监督以确保高管薪酬制度不会导致对风险的过度追求，防止金融机构变得过大和设立新的破产清算机制。这些在总结国际金融危机经验教训基础上形成的改进措施，对于中国完善金融法律框架，改进金融监管制度有着重要的启示。

　　三、对完善我国金融法律体系的启示

　　（ 一） 发挥法律威慑对于维护金融市场秩序的基础作用

　　从国际金融法律的发展历史看，无论是大陆法系还是欧美法系，都以法律威慑作为维护金融市场秩序的基础。如果法律不能有效发挥威慑作用，则金融市场的基本规则势必难以得到遵守，市场机制势必难以发挥决定性作用。

　　法律发挥威慑作用的关键在于针对具体责任人员，提高违法成本，使之远远超过违法收益，或是达到违法人员难以承受的水平。原因是，在违法行为被追究概率较小的情况下，如果因违法受处罚的成本较低，则违法行为必然普遍存在； 同样，在被追究概率很小的情况下，即使按违法收益的数倍进行处罚，还是难以抑制违法行为。从发达国家做法看，随着法律逐步完善，针对违法行为的罚金和刑期上限在不断提高。其基本思路是，在难以做到应查尽查的情况下，尽可能提高违法处罚上限，促使从业人员不敢违法。

　　从我国现行金融法律实际情况看，在法律条款中直接明确的具体处罚金额普遍较小，缺乏根据通胀进行调整的机制，而违法收入则可达千万元甚至数亿元。特别是随着市场机构对监管机制日趋熟悉，应对监管的策略不断完善，加上金融法律实操性较弱，以行政处罚为前提的司法威慑效果更难显现。当前，我国正在推进“四个全面”战略，全面推进依法治国是其中重要内容。应针对违法成本问题，充分发挥法律威慑维护金融市场秩序的基础保障功能。

　　（ 二） 完善金融消费者保护机制，改善实际效果

　　从金融市场发展趋势看，金融消费者保护机制的重要性日趋凸显。从我国情况看，金融消费者保护机制不健全，一方面导致金融消费者当中的弱势群体利益容易受到侵害，影响社会公平，容易衍生群体性事件； 另一方面则不利于防控区域性金融风险。现实中有较多案例。

　　完善金融消费者保护机制的关键，在于防止参与交易的其中一方通过隐瞒关键信息或发布虚假信息获利，如欺诈行为。在金融消费者缺乏专业知识的情况下，这一问题更显重要。结合发达国家相关法律的演进过程，需要重视以下方面工作： 一是向零售投资者披露指定的文件和信息，如投资目标、策略、费用及风险、中介报酬或财务奖励等； 二是强化法律执行机制，包括强化对拥有原始信息的检举人的激励机制，提高诉讼缴获罚金用于奖励检举人的比例； 三是完善投资者保护基金的运行机制，把诉讼罚金作为基金的补充来源；四是对欺诈、操纵等欺骗性、不公正做法加强约束，加强对老年人的金融消费保护，完善金融诈骗条款的判决指引； 五是加强对评级机构的监管，从提高信用评级程序和数据透明度、规范信用评级方法、加强风险和不确定性揭示、完善评级公司治理机制等方面明确相关要求。

　　（ 三） 重视监管空白地带的潜在风险

　　当前，我国一方面实行分业监管，另一方面存在经营综合化趋势，加上各类地方性金融组织纷纷出现，中央和地方的监管分工机制有待健全，必然存在监管空白。

　　从美国的次贷危机等案例教训看，监管空白与金融风险的酝酿、集聚有较大相关性。这一规律带有一定普遍性，在我国也发生作用，一些地区的金融案件表明了这一点。

　　在我国，一方面需要完善金融监管体制，另一方面需要促进金融创新，完善市场机制。这就意味着不适合采取管得过死的规则机制。结合国际经验教训以及我国国情，应加强以下几方面工作：

　　一是根据责权匹配原则，合理界定中央和地方以及各级政府部门之间的分工。有责无权难免有心无力，有权无责难免不作为。二是建立业务工作组层面的监管协同机制，通过统一监管标准、动态分享信息、明确交叉监管领域的兜底责任部门及执法先后顺序、加强大型机构的统一监督备案等措施，防止金融风险在监管盲区大量积聚。

　　（ 四） 重视完善高风险金融活动的约束规则

　　从发达国家的教训看，对金融衍生品监管失控将导致系统性金融风险，放松对储贷系统从事高风险信贷业务的约束导致储贷系统危机。从美国等发达国家后危机阶段改革措施看，完善针对高风险金融活动的约束规则是重点之一。

　　在我国，金融衍生品业务正处于拓展过程中，而高风险金融活动则涉及更广，包括贷款资金流向高风险投资项目。同时，利率市场化对中小银行机构的考验正在到来。为防止发达国家出现过的重大教训在中国重演，需要在改革过程中完善对高风险金融活动的约束机制。一些发达国家在金融危机之后的整改机制值得重视，具体包括： 一是完善针对某些衍生品交易活动的特殊限制机制，例如，为解决掉期市场操纵问题，对投机者实施头寸限额和头寸问责，在清算环节实行严格审查。二是针对风险快速集聚阶段的干预机制，例如，在监管机构监督下，赋予金融交易机构应急职权，在特殊情况下相机进行清盘、暂停或削减交易。三是建立金融控股集团内部风险防火墙，对银行与关联机构之间的交易进行一定程度的限制，包括资产回购、证券承兑、证券交易、开具信用证等业务。四是重视提高市场透明度，除了加强财务信息披露，还应加强金融市场交易数据的充分披露要求，规范对高风险交易活动的交易商和主要参与人的交易记录要求，形成完整的审计线索，规范交易商和主要交易人的商业行为准则。