国际商事仲裁不受法律约束性的风险探析

　　国际商事仲裁的现代史是一部国家司法监督介入仲裁程序以及仲裁裁决价值搜寻的不断抗争史。进入 19 世纪，英格兰和美国的普通法法院援引“司法权不容剥夺”的原则[1],认为合同中的仲裁条款无效，将其认定为司法判例上的非法情形以及对司法正义的否定。20 世纪 70 年代后期国际商事仲裁才有了发展，基本上将国际商事仲裁从国内法律和法院的传统束缚中解放出来[2],这一转变主要得益于市场的力量。

　　一、国际商事仲裁与内国法律规制脱离的趋势

　　（一）国际商事仲裁与仲裁地法律的脱离

　　《纽约公约》规定了国际商事仲裁运行的基本框架。加入《纽约公约》的国家基本上同意对提交各自法院的载有书面仲裁协议的任何事项通过仲裁解决，他们同意承认和执行外国仲裁裁决，除非该裁决因具有公约规定的一项或多项理由缺乏而不能执行。加入国家拒绝承认与执行外国仲裁裁决的其中一个原因，可能就是该裁决已为仲裁地有权部门撤销或撤消。这一拒绝理由反映出了《纽约公约》的一个基本前提，即该公约并不以任何方式限制或控制加入国政府部门对于发生在其国土上的国际商事仲裁的管辖权。

　　因此，由于国际商事仲裁裁决在仲裁地被撤销的情况下可以被拒绝承认和执行，仲裁裁决的国际通用性很大程度上取决于仲裁地的法律。从传统上讲，国际商事仲裁地的法律通常对仲裁、仲裁程序允许的广泛司法监督以及仲裁裁决价值审查施加强制性的程序性规制。例如发生在伦敦的国际商事仲裁当事人没有排除英国法院司法监督的合同自由，而且英国之前的《1979 年仲裁法》规定了司法干预仲裁程序，分别是“咨询案件”、“仲裁裁决价值审查”和“呈述案件”.法国 1981 年仲裁法，像英国仲裁法那样，除对错误最为明显的程序或伦理违法的国际商事仲裁进行司法审查的外，允许排除对所有除此之外的国际商事仲裁进行司法审查[3].

　　（二）国际商事仲裁与执行地法律的脱离

　　仲裁地国家会加强对国际商事仲裁裁决在执行地的司法审查，这一结果会更准确地反映出各自的典型利益：在国际商事仲裁中，选定的仲裁地通常与仲裁任何一方当事人无关联，而执行地至少与败诉方有着显着关系。《纽约公约》显然是同时考虑到了仲裁地和执行地对仲裁程序及裁决进行地国家司法审查的各项因素，并规定只在执行地对审查进行限制。因此，《纽约公约》的目的是在裁决执行阶段将外国仲裁裁决与国家司法审查隔绝开来；在审查为公约所允许时，其重点主要是程序性的，而不是实体性的。加入公约的国家基本上放弃了对国际商事仲裁中的法律或事实错误问题的审查，即使是严重错误。公约规定的主要实体上的审查是仲裁裁决的执行会否违反公共政策[4].

　　（三）国际商事仲裁与适用的仲裁法律的脱离

　　不在仲裁地和裁决执行地进行有实质意义的司法审查，说明在国际商事仲裁中适用法律错误以及法律上的错误对东道国以及执行国产生的影响有限。一个自然的推论是，这些国家通常关注的不是适用哪个国家的法律，即使有有违某种规则，也不会反对国际商事仲裁。如果当事人希望避免适用某一国家的法律，他们可以指定去国家化规则，甚至根本不是规则，例如用具有友好成分的一般衡平法原则或公平善良原则来引导当事人通过仲裁解决纠纷。国际交易的各方当事人有时会约定不适用任何一个国家的法律，反而指定在解决他们之间的纠纷时应参照“海关和国际贸易惯例”或“商法”,或者干脆凭借仲裁员的个人公平与正义感，即所称的友好成分或公允善良原则。虽然不是完全无标准，习俗惯例和商法往往是非常有弹性的，其内容会因仲裁员以及行业的变化而变化。“他们通常被认为是一种准许从事僭越法律的行为，背离法律的行为，修改法律或拒绝基于法律的争议解决行为。”[5]

　　《1961 年国际商事仲裁欧洲公约》明确承认国际交易当事人指定他们希望适用他们之间纠纷的任何裁判规则包括友好成分在内的权利，这已为许多现代的仲裁制度、特设规则、国内仲裁法律所效仿[6].

　　二、强行性法律对国际商事仲裁规制的弱化

　　1958 年《纽约公约》》旨在通过确保对订有书面仲裁协议的商事纠纷的仲裁管辖权，以及严格限制国家法院对申请强制执行的国际商事仲裁的审查范围，来确保仲裁协议以及仲裁裁决在全球的通用性。随着国际贸易的加速发展，加入《纽约公约》的国家也在迅速增加。加入国家也通过限制性解释公约的裁决审查规定，来排除对国际商事仲裁中声称出现的法律或事实错误进行司法审查，以促进其在国际贸易中的竞争力。“强行性法律”,指的是国际交易的当事人不能通过合同约定随意变更、违反的法律，这是具有普遍适用性的。比较典型的强行性法律包括反垄断、证券、消费者福利、健康与安全等等[7].强行性国家法律具有“公法”性质，它们通常均以法定形式存在，具有监管的性质而不是选择性的，往往因国家的不同而不同，且往往是直接强制执行的。《纽约公约》事实上明确保留了缔约国不承认或执行涉及“根据该国法律不能通过仲裁解决”事宜的仲裁协议或裁决的权利，而这一保留是缔约国用来限制对事关公共利益的事项通过私人国际商事仲裁机构仲裁的主要限制手段。

　　三、仲裁不受法律约束性的风险

　　Learned Hand 曾经警告说：“仲裁有时涉及超越法律的危险。”[8]商事仲裁的本质，在国际背景下，是一个完全私人和非公开的事情，是有目的的去国家化，程序上并不明朗。

　　通常无须证据出示，没有举证或记录规则；仲裁员来自不同国籍，具有不同的资历；无须就其作出的裁决说明理由，其在“适当”或“正确的结果”上可具有根本上的不同；其决策通常无须进行实质性的司法审查，这显然会带来风险。仲裁程序的隐私性和对仲裁裁决进行实质性的司法审查的缺乏都会给国际商事仲裁员一种脱离法定的裁判标准履行其职责的愿望。F.A. Mann 教授认为，仲裁不受法律约束性“应对确定性和可预测性的缺乏、随意性和不公正、委屈和不满的危险现象承担责任，并且其注定会产生的这些危险现象”.

　　显然，合法正确的结果的价值往往比其在强行性法律方面的价值要大，这与非强行性法律仲裁截然相反。原因很简单，相比合同或其他的选择性法律争议，强行性法律争议解决更可能牵涉未委托代理人的第三方或公众的权利。事实上，大多数的强制性经济监管立法的根本目的正是为了更好地维护公共利益的方式限制私人商业活动。因此，合法正确地通过仲裁解决强行性法律争议解决，相比合法正确地通过仲裁解决合同而言，更可能会影响到纠纷当事人以外的第三方当事人的利益。国际商事仲裁程序上的宽松源自于民间仲裁员与公共法官之间的区别，因为法官在民间诉讼中担任的是未委托代理人的公众的利益扞卫者角色，而私人仲裁员将其职责专门定在维护出庭当事人的利益这一范围内。学者们一致、强烈地呼吁，希望通过专门的确保仲裁更大程度上符合法律程序的改革，以提高仲裁结果的合法可预测性。在强制性法律争议解决通过仲裁解决的情况下，改革方案主要集中在程序上。如果国际商事仲裁要落实这些改革措施，无论是通过裁决还是和解，未来的仲裁都有可能会产生更为接近适用的强行性法律规定的结果。程序和证据标准规则将缩小仲裁的差异化，增加裁判结果符合成文法适用标准的可能性，书面记录和意见也将有助于对仲裁进行司法审查。改革想必也会导致非强行性法律争议解决仲裁可预测性的提高，至少在某种程度上提高了非强行性裁判规则的可预测性，为当事人提供了可参照的法律标准。

　　参考文献：

　　〔1〕谢新胜。论国际法在国际商事仲裁程序中的适用[J].武 大国际法评论，2008,（0）：157.
　　〔2〕See John R. Allison, Arbitration of Private AntitrustClaims in International Trade: A Study in theSubordination of National Interests to the Demands of aWorld Market, 18 N.Y.U. J. Int'l L. & Pol., 1986.369,361.
　　〔3〕See Thomas E. Carbonneau, The Elaboration of aFrench Court Doctrine on International CommercialArbitration: A Study in Liberal Civilian JudicialCreativity, 55 Tul. L. Rev. 1, with respect to France.,1980,6-16.
　　〔4〕李迅。中国拒绝承认与执行外国仲裁裁决实务研究[J].仲裁研究 2011,（25）：68.
　　〔5〕See Louis B. Sohn, Arbitration in International Disputes:Ex Aequo et Bono, in Liber Amicorum for MartinDomke, at 332-33.
　　〔6〕于文娟，刘惠荣。试论国际商事仲裁中的友好仲裁制度[J].仲裁研究，2007,（12）：36.
　　〔7〕See, David Jackson, Mandatory Rules and Rules of “Ordre Public,' in Contract Conflicts - The E.E.C.Convention on the Law Applicable to ContractualObligations: A Comparative Study 59-60 （P.M. Northed., 1982.
　　〔8〕Canadian Gulf Line v. Continental Grain Co., 98 F.2d711, 714 （2d Cir. 1938.