海洋维权行政执法的方式、适用范围及功能研究(2)

　　四、接近权、登临权和紧追权

　　在多数情况下，接近权是一项独立的权利，如通过接近核实情况后并未发生紧追或登临行为，但在一些情况下，登临权也是一项附随性权利。接近权是登临权的前提，只有接近了才能登临。因此，在需要登临的情况下，若无接近权就不能达到执法目的。接近权也是行使紧追权的必经环节，如《公约》第 111条第 4 款的规定④.若不接近，如何达到“视听所及的距离内”?接近权最早出现在 1824 年美国“玛丽安娜·弗罗那号案”中[2].1824 年葡萄牙商船“玛丽安娜号”与美国军舰“鳄鱼号”在海上相遇，军舰误认为商船遇到海难，需要救助，而商船误认为军舰是海盗，向军舰开火。尔后“玛丽安娜号”被“鳄鱼号”押往美国受审。美国最高法院的判决认为，在管辖海域或公海军舰有权接近商船，但要提供理由证明接近行为的正当性，否则要承担赔偿责任。《公约》第 110 条和第 111 条明文规定了登临权和紧追权，而没有规定接近权。但《公约》有诸多条款具有认可接近权的内涵，如第 21 条、第 42 条、第 54 条分别规定了在主权海域沿海国可制定关于无害通过、过境通行、群岛海道通过的法律和规章以及外国船舶和（或）飞机应遵守之；在毗连区可就四类事项采取防止和惩处措施（第 33 条）；在专属经济区基于生物资源的主权权利，可采取必要措施（第 73 条）；对于违反沿海国适用于专属经济区或大陆架包括这种安全地带的法律和规章的行为，应比照适用紧追权（第 111 条）。

　　登临权也称临检权。有学者认为登临权本身包含靠近、登上、检查三个含义[3].《公约》关于国家管辖海域的登临权的条款只有第 73 条第 1 款。然而，国家在其他管辖海域当然也可行使登临权，尽管权利依据和理由不同。如基于《公约》第 21 条、第 33 条、第 42 条、第 54 条、第 111 条的规定，若沿海国政府舰机有合理根据认为外国船舶违反该国适用于相关海域的法律和规章时，可行使登临权。而在公海，《公约》第 110 条将政府舰机的登临权明确限定于五种特定情况。国际法上的登临权需要符合以下几个要件：（1）登临主体是各国政府舰机。（2）登临对象是不具有豁免权的外国船舶。（3）登临前提是登临必须有“合理根据”,否则该登临属于国际不当行为，登临国将承担国家赔偿责任，以弥补被登临船舶可能遭受的损失或损害。

　　《公约》第 111 条规定了紧追权：（1）紧追主体。紧追只可由政府舰机行使。（2）紧追对象。不享有豁免权的外国船舶。（3）紧追起始海域。内水、领海、群岛水域、毗连区、专属经济区内或大陆架上包括大陆架上设施周围的安全地带内。（4）紧追理由。外国船舶违反沿海国适用于上述海域的法律和规章。（5）紧追的触发理由。有充分理由认为外国船舶具有上述违法行为。“有充分理由”如何判定？美国最高法院采取了“合理怀疑”标准而不是“实际查证”标准[4].（6）紧追的开始条件。在外国船舶视听所及的距离内发出停驶信号后。（7）紧追的连续要求。必须连续不停地进行，不得中断；若需要更替时，须在继后者到达后才能退出。只有追逐未曾中断，才可在起始海域之外继续进行，直至紧追至公海[5].（8）紧追的停止。被追逐的船舶进入其本国或第三国领海时。（9）对无正当理由的紧追所造成的损失，外国船舶可索赔。

　　三者的共同特征：（1）权利行使主体。登临权和紧追权的行使主体是政府舰机。由于接近权是登临权的前提，也是行使紧追权的必经环节，因此接近主体当然也是政府舰机。（2）权利施加的对象。都是指不享有豁免权的外国船舶，包括无国籍船舶，但不包括外国飞机。（3）权利可适用的海域。都可适用于国家管辖海域和公海，但其所依据的权利性质和权限范围各有不同。（4）权利依据和界限。外国船舶违反沿海国分别适用于其不同管辖海域的法律和规章：

　　在领水，除受《公约》和其他国际法规则的限制，国家可对违反本国适用于领水的法律和规章的外国船舶行使权利；在毗连区，国家仅能对违犯其四类事项的法律和规章的外国船舶行使权利；在专属经济区和大陆架，国家仅能对违反其根据《公约》所确定的主权权利、管辖权等特定权益而制定的相关法律和规章的外国船舶行使权利；在公海，国家仅能就《公约》有明文规定的特定事项而行使权利。（5）权利行使的触发理由。《公约》在规定登临权和紧追权时分别使用了“有合理根据”和“有充分理由”的表述。而第217~218 条、第 220 条提及“可在有充分证据”时提起司法程序。（6）权力行使不当造成损害的赔偿。《公约》有关登临权和紧追权的条款都有此规定。其主要特点是：无正当理由或经证明为无根据而行使权利；造成损失或损害；属于国家赔偿责任；由受损方提起索赔；在事先用尽当地救济而未获得补救条件下，国籍国可行使外交保护权。

　　三者的主要区别：（1）是不同的执法环节。接近权是行使登临权和紧追权的先期环节或前提条件。因为只有接近之后才可能登临，只有接近到一定距离才能对外国船舶发出停驶的视听信号。在接近过程中若外国船舶自行或在政府舰机发出停驶信号后停船待查，就不会发生紧追。接近之后一般可通过询问等方式达成执法目的，而不一定需要登临。在外方逃逸时，紧追是登临的前提，即只有紧追上之后才可能行使登临权。而登临是紧追的后续执法方式，但紧追上之后，仍有可能先行通过询问等达成执法目的，而无须登临。（2）权利行使的触发理由不同。可在“有合理怀疑”的情况下行使接近权。因为通过逐渐接近可能通过观察等方式解除怀疑而停止接近，或在接近之后通过询问等调查方式解除怀疑，对外国船舶正常航行的影响很小，一般不会造成具有索赔意义的损害。须在“有合理根据”情况下行使登临权；须在“有充分理由”情况下行使紧追权。《公约》这样表述，说明两者是有区别的。比如在规定提起司法程序时，使用了“有充分证据”的表述。然而，《公约》并未对何为“合理”或“充分”进行界定。一般而言，可通过执法方的航行日志，执法对象的外部标识是否完整和合规、其所处位置、其活动或其他外在行为表现、其相关违法证据等各种数据和情况来判断。（3）使用武力的可能性不同。根据国际习惯法，沿海国在海上执法的过程中可在一定条件下使用武力[6].接近属于平和过程而不会使用武力，因为外国船舶逃逸就会发生紧追而不是首先使用武力；登临并不必然发生武力使用，即使在抗拒临检时确需使用武力，首先也是使用非火器器械，而紧追中使用火器武力的可能性最大。（4）造成损害的可能性和损害程度不同。接近一般不会造成损害，若接近造成了损害，那么也比登临可能造成的损害要小，因为从理论上说，登临所造成的损害是接近和登临两个执法行为可能造成的损害的叠加。同理，紧追中可能伴随依法使用武力，紧追上之后一般会发生登临行为，且也可能依法使用武力。因此，紧追造成的损害可能是紧追和登临两个以上执法行为可能造成的损害的叠加。（5）紧追具有更严格的程序性要求。由于紧追特别是伴随武力使用的紧追造成损害的可能性较大和损害程度较大。因此，《公约》除开要求行使紧追权“有充分理由”,还规定了如上所述更为详细的程序合规性要求。

　　五、海洋行政强制措施

　　海洋行政强制措施可适用我国《行政强制法》第2 条对行政强制措施的定义⑤;该法第 9 条规定了行政强制措施的种类⑥;第 10 条规定“行政强制措施由法律设定”.采取该措施，要遵守比例原则。比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提之外，行政主体还必须选择侵害最小的方式来进行。比例原则是宪法和行政法的核心原则[7].《公约》规定了国家基于维护其海洋权益，防止和制止侵害其海洋权益的情况发生，而可对外国船舶和飞机采取的诸多措施，如禁止入出海境；查封场所和设施；扣押船舶和财物；逮捕船上或机上人员；制止贩奴贩毒；行使接近权、登临权和紧追权。其主要特征是：（1）由法律或条约设立。（2）由行政机关而非法院采取。（3）具有即时性，即基于“制止、防止、避免、控制”等情况的发生而采用的临时性措施。（4）具有暂时性，即行政机关临时采取的而非具有终结性的行政行为，尚待行政机关作出最终行政决定如行政复议甚至司法审查。（5）不一定针对违法行为。采取该措施的主要目的，是为了防控正在发生的或可能发生的违法行为或危险状态。（6）采取该措施的行为本身也是行政行为，因此它与基础行为结合在一起，在时间上难以分离。

　　国家在不同海域对外国行政相对人采取行政强制措施的权限：（1）领水属于国家主权海域，可对外国船舶采取行政强制措施的事项范围广泛，可采取排除法来排除不能采取的情况，如主权豁免、无害通过。（2）在毗连区，沿海国为防止外国船舶进入其领土或领海内会发生违犯其就 4 类事项而制定的法律和规章的违法或犯罪行为，可禁止进入；也可基于上述违法或犯罪行为而给予惩治。这两种情况，都可采取行政强制措施。（3）在专属经济区和大陆架，国家可采取行政强制措施的范围，应与国家在该海域的既定主权权利、管辖权和其他权利相吻合：沿海国能设定行政许可的范围，如未经许可擅自进行或经许可但违规操作；无须许可的航行中污染海洋。（4）在公海，国家对外国船舶和飞机仅在特定情况下可采取强制措施：制止贩奴（第 99 条）；扣押海盗船舶或飞机和逮捕船上或机上人员并扣押船上或机上财物（第 105 条）；制止贩毒（第 108 条）；有管辖权的国家可逮捕从事未经许可的广播的任何人或船舶，并扣押广播器材（第 109 条第 4 款）；针对五种特定情况行使登临权（第 110 条第 1 款）；行使延续至公海的紧追权（第 111 条第 1 款），并可进行逮捕和解押；来自船舶的污染（第 192 条、第 211 条）。

　　六、海洋行政处罚

　　海洋行政处罚是指海洋行政主管部门依法对违反海洋法律法规的行政相对人给予行政制裁的具体行政行为。《公约》有诸多条款涉及到行政处罚，如处罚（第 73 条第 3 款）、拘留（第 220 条）、罚款（第 230条）、命令暂停或停止海洋科研活动（第 253 条第 4款）等。我国《行政处罚法》第 8 条规定了行政处罚的种类⑦.行政处罚和行政强制措施相比较的主要不同是：（1）前者是本级行政机关对行政相对人违法行为的事后制裁，也是最终行政行为。它表明对行政相对人的违法行为已经处理完结。比如没收违法所得和非法财物之所以属于行政处罚，因为它是对违法者财产所有权的最终处分即剥夺。虽然行政相对人可提起行政复议和（或）行政诉讼，但那已经属于另外的程序了。而后者是事中行为，是对行政相对人的权利的临时限制。它表明对行政相对人的行为尚未作出最终判断，还没有处理完毕。比如扣押或查封财产，它只是在法定期间内对行政相对人使用或处分该财产的临时限制。（2）前者是行政制裁行为，主要目的是为了惩戒行政违法行为，因而必然以行政相对人的行为具有违法性为前提。后者既非制裁行为也不是惩戒行为，因而与行政相对人是否违法没有必然联系。后者的目的是通过使行政相对人的人身和（或）财产处于行政机关的监控之下，一方面防控或制止正在发生的或可能发生的违法行为或危险状态，另一方面保障最终行政决定的作出和强制执行的采取。若行政相对人的行为并不违法，或正在发生的或可能发生的违法行为或危险状态已解除，则可依法解除强制措施，恢复原状。

　　国家在不同海域对外国行政相对人进行行政处罚的权限：（1）在领水，国家法律和行政法规可自主设定海洋行政处罚，但受外国船舶的无害通过权的限制；当然国家可对非无害或有害通过行为进行行政处罚。（2）在毗连区，国家可对外国船舶违犯四类事项的法律和规章的行为进行惩治，当然包括行政处罚。（3）在专属经济区和大陆架，国家的行政处罚权限于《公约》所赋予的海洋权益的范围。行政处罚突出体现为两个方面：对外国船舶侵害既定海洋权益的违法行为实施行政处罚；对外国船舶在从事许可事项的过程中发生的违法行为实施行政处罚。（4）在公海，国家不能对外国船舶设定行政处罚但特定情况可施加行政处罚，如《公约》第 105 条规定“可决定对海盗船舶、飞机或财产所应采取的行动”.

　　[参考文献]

　　[1]朱锦杰。海洋行政执法中“责令停止违法行为”的法律属性及其适用 [J]. 海洋开发与管理，2012（6）：53.
　　[2]刘楠来，等。国际海洋法[M].北京：海洋出版社，1986:273.
　　[3]高智华。论实施国家海洋管辖权的若干国际法问题[J].东南学术，2009（3）：96.