国际私法论文
三、中国-东盟自由贸易区争端仲裁解决机制的不足
（一）适用主体范围过窄。实践中中国-东盟自由贸易区争端的类型很多，既有国家之间基于多边投资协议的解释和履行所发生的争议，也有外国投资者与东道国之间由于当地法律或行政措施等原因而严重影响外国投资者的正常经营，或由于投资者违反法律非法经营引起的纠纷，更有私人、企业之间因侵犯知识产权或因投资、服务、商品贸易往来产生的争端。根据《争端解决机制协议》规定，只有国家才是适格的争端当事方主体，即争议发生后，只有中国或东盟成员国的政府才有适用的资格，不同国家合营者之间因投资合同的解释和执行引发的争议，私人、企业及政府之间在经贸领域产生的纠纷，是不能直接启动争议解决机制的。这一规定，给当前争端纠纷的众多商事主体设置了制度藩篱，将直接参与并承载大量的区域内经贸活动的个人和企业，排除在运用包括仲裁方式在内的争端解决机制的适格主体之外。
（二）仲裁员设置不够合理。仲裁裁决的关键是独任仲裁员或仲裁庭以专业知识、专业经验对争端提供公正合理的判断。仲裁员或仲裁庭主席的素质对于案件公平高效处理具有决定性作用。他们应熟知法律、国际贸易或框架协议中所涉及的事项及由贸易协定而产生的争端解决方法，能够娴熟运用不同国家法律和文化传统习惯分析争端涉及的焦点问题，独立公正地裁决案件，这是仲裁员或仲裁庭主席必须具备的条件。依照《争端解决机制协议》第七条的规定，仲裁庭由三人组成，争议当事方各自指定一名仲裁员，第三名仲裁员由双方共同指定并担任主席。双方指定的仲裁员没有一个明确的条件和范围，会花费大量的时间和精力，并且难以保障仲裁员具有相应的仲裁能力。此外，虽然规定仲裁主席不能具有与当事方相同的国籍，也不得在争议当事方的领土范围内拥有经常居所或被任何一方所在国雇佣，但仲裁员却不受该规定的限制，缺乏相应的回避制度。因此，当仲裁员与当事方具有相同国籍，或是在该当事国居住，除非被对方明确接受，否则裁决的公正性难以令人信服。
（三）缺乏常设的仲裁机构。目前国际社会解决经贸争端的通常做法是通过已缔结的双边或多边条约，设立具有固定地点和固定程序规则的常设仲裁机构。争议双方一旦协商未果，起诉方就可根据仲裁协议请求设立仲裁庭并书面通知被诉方。换言之，只要起诉方将设立仲裁庭的意思以书面的形式告知，该仲裁庭就应该被视为设立。《争端解决机制协议》缺乏常设的仲裁机构，取而代之的是实行临时仲裁制，仅当争端要求被设立仲裁庭解决时，仲裁员才由双方当事人选择，争端解决结束也就意味着仲裁庭的解散。但实践证明，缺乏常设的仲裁机构将会影响仲裁经验的积累，降低争端解决的效率，使得争端不能得到及时有效的解决，不利于纠纷解决机制的良性发展。
四、完善中国-东盟自由贸易区争端仲裁解决机制的建议
（一）扩大仲裁争端主体范围。《争端解决机制协议》是中国一方与东盟国家之间的双边协议，有权提起仲裁争端解决请求的起诉方与所指向的被诉方首先必须具有该协议缔约方的身份，可参加仲裁的主体必须是国家名义才能担任的缔约方，可提请仲裁的主体受到了极大的限制。私人和企业在当今的国际商贸往来中扮演着最为活跃的角色，经贸争端更多的是发生在私人和企业的贸易活动中，对其适用该机制加以严格限制，排除其适用该机制的可能性，很大程度上会影响到争端的解决，削减其经贸往来的积极性。《争端解决机制协议》应扩大适用主体范围，将私人和企业也包括进来，个人可以成为合格的争端当事主体。如果争端者的利益在东道国受到损害，则该利益受损者有权以自己的名义或以自己控制的企业名义起诉，以维护自己的权益，求偿自己的损失。
（二）完善仲裁员相关制度。首先，完善仲裁员回避制度。仲裁作为具有司法权运行特征的第三方纠纷解决机制，公正性是其长久不衰持续发展的精髓，而仲裁员回避制度在确保和体现公正性方面具有突出意义。就回避制度的一般原理而言，凡是拥有裁决权者都应被纳入回避考量范围。《争端解决机制协议》关于仲裁主席与其他仲裁员的选任标准相同，却单独提出仲裁主席的回避问题而对其他仲裁员的指定不做约束，这是没有理论和实践依据的，显然不尽合理。因此，适用于仲裁庭主席回避的规则也应适用于其他仲裁员，并且在仲裁时其应以个人身份而不能以任何组织或政府代表身份参与到仲裁中来。其次，建立仲裁员名册制度。仲裁员的专业素质和独立公正与否直接决定着仲裁裁决是否客观公正、令人信服。实行仲裁员名册制度不仅能节约当事方选择仲裁员的时间和精力，而且也使得仲裁员的任职条件更加具有一致性，防止或减少不同仲裁庭对相同或类似案件做出相互矛盾的裁决。相反，由争端双方任意选择仲裁员，反而可能使得仲裁员具有不稳定性，进而在一定程度上影响仲裁的稳定性和中立性。为节省时间和精力，防止不适格的人被指定为仲裁员，可以考虑在《争端解决机制协议》机制下设立一个仲裁员名册，中国与东盟各国在协商一致的基础上，各自指定几名法律、国际贸易等方面的专业人士组成仲裁员名册，争端发生时由双方在仲裁员名册中选择仲裁员。
（三）建立常设仲裁机构。《争端解决机制协议》没有提及设立专门仲裁机构对争端解决的相关事项进行处理，正是缺少了这种专业性质的仲裁机构使得争端仲裁解决机制显得非常脆弱。自由贸易区内的贸易争端涉及法律、国际贸易、投资及服务等很多事项，需要仲裁员不仅要客观、公正，更要在国际贸易争端方面有丰富的知识和经验，同时也需要仲裁裁决具有连贯性，而临时设立组成仲裁庭和临时指定选任仲裁员则很难做到这些。而且随着中国与东盟在经贸领域合作的不断深入，由此所引发的贸易争端也会增多，仅仅设立临时仲裁庭是无法满足自由贸易区经济发展需要的，只有建立常设仲裁机构才能为自由贸易区争端的有效解决提供保障。
（四）大力发展行业仲裁。在积极适用《争端解决机制协议》仲裁解决中国-东盟贸易争端的同时，行业仲裁应发挥更好的补充作用。行业仲裁在仲裁的专业性以及根据行业特点、行业惯例进行服务方面都具有独特优势，仲裁可以聘请专业人士和技术专家参与，这些业界的专家对于行业现状、设施设备、主要技术指标、行业习惯等都有深入独到的认识，对相关法律法规也非常熟悉，为仲裁的调解和裁断工作奠定了良好的基础，有利于实现裁决的公正，也更容易获取争端当事人的信赖和认可。相比在《争端解决机制协议》框架下的仲裁机制，行业仲裁适用的门槛更低，具有更易于实现公正、更有利于保护商业秘密、更有利于国际执行、更高裁断效率等优点。中国-东盟各国应大力健全完善诸如谷物、棉花、食用油、橡胶、金融、证券、电子商务等行业仲裁制度，尤其在《争端解决机制协议》没有做出修改前，更可以发挥私人、企业为贸易主体争端解决的重要补充作用。
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