国际私法论文
在涉及外域法（ 含港澳台，下同） 查明案件中，当所有有关外域法查明的资料和信息提交法院后，下一步就是法院如何处理这些材料，即法院需对这些外域法资料和信息进行审查认证，以判定有关外域法的存在及其内容的真伪，然后决定其是否可以作为解决案件争议所适用的有效法律。然而，无论在立法层面还是司法实践，对外域法的审查和确认均暴露出不足与混乱。在立法层面，仅通过司法解释规定了对外域法信息的质证〔1 〕，对如何查证外域法没有其他具体规定； 在司法实践层面，则存在认定程序混乱，认证标准缺乏统一性以及非合理使用自由裁量权等问题。有学者对涉外案件数较多的广东、福建和浙江等地的五个集中了我国较多涉外民商事案件的法院实地调研后发现： “对法院而言，查知外域法并不困难，困难的主要是对外域法真伪的认定和对内容的解释，法院的主要精力和时间都花费在确定外域法内容是否可信上。”〔2 〕因此，笔者通过个案分析，梳理了我国当前涉外审判工作中所遇到的查证难问题，同时借鉴欧美发达国家在审查和确认外域法程序方面的经验，以期找到查证难问题的解决路径，完善外域法审查和确认程序，提高法院适用外域法的准确性和效率。因此，研究外域法的查明应从司法实践入手，找到问题的结症所在，结合实践中行之有效的经验，或许可以找到符合当前司法审判实践的客观要求和实际情况的制度模式。
一、当前审判实践中对外域法资料在审查和认定上存在的问题
通过对司法实践考察发现，我国法院查证外域法的程序非常随意，缺乏规范，有的直接跳过确认程序，有些法官甚至滥用确认程序中的自由裁量权以规避外域法的适用，一定程度上损害了当事人的诉讼权利。总的来说，我国对外域法的审查和确认主要存在以下问题：
（ 一） 对域外法内容的审查程序不规范
由于我国现行法律对于域外法性质没有明确界定，在审判实践中对外域法内容的审查和认证程序缺乏法律规制，导致司法实践中外域法的审查和认定程序非常随意，缺乏规范。如很多外域法查明案件中法官不经质证和答辩程序，甚至跳过确认程序，直接采纳一方当事人提供的外域法资料和意见作为判决依据，这无形中剥夺当事人程序性权利，极易引发争议，让当事人对判决结果难以信服。例如，原告“美国某公司诉被告英国某公司欠款纠纷案”〔3 〕，双方约定适用美国法。一审法院委托了中国司法部指定的美国公证人某律师行就争议焦点问题出具法律意见，一审法院审查后认为没有违反我国内地法律禁止性规定，直接采纳该法律意见并作出了判决。被告英国某公司则认为一审法院在没有对法律意见质证的情况下，直接根据美国律师行出具的法律意见书作出判决，使得美国的律师行和公证机关代行了部分审判权，剥夺了其对如何理解美国法的答辩权。本案审查程序的不规范毫无疑问影响了判决的国际公信力。
（ 二） 对外域法查明途径和方式缺乏统一认识
在确认外域法内容的过程中，我国法院缺乏明确标准，不同法院对外域法信息的出具主体、来源和查明途径等基本问题认定不一。
1. 网络资源利用缺乏明确许可
除《民法通则》第 193 条规定了外域法查明的五种途径外，《最高院第二次涉外审判工作会议纪要》对此也作了规定〔4 〕。这表明最高院对获取外域法内容的途径持实用主义和开放态度。但由于该规定仅为《内部纪要》，未上升至法律法规甚至司法解释层级，实践中并未得到普遍适用。例如，有一个涉及台湾的婚姻案件，由于当事人无法提供台湾相关法律的内容，一审法官自己通过网络相关数据查知道台湾法的相关内容，并引用该台湾法内容作为理由审理案件，但一方当事人在二审中提出异议，认为一审时法官查证台湾法的方法不合规定，二审法院审理后将案件发回重审〔5〕。而在“赵某诉姜某、上海鹏欣（ 集团） 有限公司（ 下称”鹏欣公司“） 、高某及美国 MPI 股份有限公司（ Mpnet International,Inc） 出资纠纷案”中，法院却对网络查明外域法方法予以了认可〔6 〕。
2. 辅助性法律渊源缺乏统一认可
对所提交外域法信息来源认定不明确。由于相关立法没有对外域法资料来源作出明确规定，法院也就无法依据统一的标准来操作，导致同类案件适用的法律不同。如在“上诉人赛奥尔航运有限公司因与被上诉人唐山港陆钢铁有限公司错误申请海事强制令损害赔偿纠纷”案中，双方当事人就权威学者的法律论着和学说观点等辅助性法律渊源能否作为外域法内容，即对外域法查明的信息来源合法性问题予以适用产生争议〔7 〕。赛奥尔公司认为英国是判例法国家，具有法律效力的应为英国判例，因此英国法查明应依据判例，而不是书籍。另外中国法律规定了外域法查明的途径，通过查阅法律着作进行摘录得出结论与相关法规不符。二审法院则认为所依据的着作系来源于公共网站及高校图书馆，对本案争议的问题，上述着作均直接作出了规定，因此可以作为英国法的相关内容予以适用。而在北京颖泰嘉和生物科技有限公司（ 原名称北京颖新泰康国际贸易有限公司，以下简称原泰康国际公司） 与美国百瑞德公司（ BIOREDOXINC. 以下简称百瑞德公司） 居间合同纠纷案中〔8 〕，原泰康国际公司选择适用美国德拉瓦州法律，并为此提供了《美国代理法重述》，J. 丹尼斯·海因斯着的《代理、合伙和有限责任公司》一书摘录。然而一审法院没有对原泰康公司提供的这些外域法材料进行任何评价和审查，也未明确指出该公司所提供的外域法材料类似的案件意见书以及有关着作的节选片段不可适用于本案的理由，直接以原泰康国际公司没有提供有效的美国法律或判例导致人民法院无法查明为由适用了中国法。
3.“外域法专家”资格缺乏统一标准
由中外法律专家提供外域法是目前司法实践中最常用和最有效的外域法查明方法。然而无论是《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（ 试行） 》第 193 条，还是 2002 年 4 月 1 日开始施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 61 条引入的专家证人制度，对很多具体问题都没有做出明确规定，导致实践中程序混乱，认定随意。在“东部高科、东部福阿母韩农有限公司与南京扬洋化工运贸有限公司海事保函纠纷案”中〔9 〕，一审法院通知双方当事人提供所适用的英国法律。
英国保赔协会于 2001 年 5 月致其会员的通告、3 个案例和英国法学教材《CHITTY ON CONTRACTS》的摘录文本，以证明韩农会社出具的保函对韩农会社没有约束力。扬洋公司在诉讼过程中提交了英士律师事务所上海代表处首席代表及高级合伙人彼得·约翰·马瑞（ Peter John Murray） 出具的法律意见。
该法律意见书也以 CHITTY ON CONTRACTS 为依据认为韩农会社与扬洋公司就保函问题成立了具有约束力的协议。对于双方完全相反的结论，法院审查后认为东部高科提供外域法材料由于没有权威机构的认定，上述意见书中所引用的判例是否真实、是否仍在生效，法院不能认定； 东部高科、东部韩农没有提交有关证明齐礼律师事务所为法律专家的证明资料，齐礼律师事务所本身能否作为法律专家，法院也不能确定。因此，齐礼律师事务所出具的法律意见不能作为本案应适用法律的查明结果。而东部高科公司认为法律并未规定在“由当事人提供”的途径下需要证明是否具有法律专家资质，另外齐礼律师事务所是一家着名的海事律师事务所，且出具意见的人也是具有资质的律师，完全符合法律规定。类似案件见“日本管材中心株式会社与北京庄胜房地产开发有限公司买卖合同案”〔10〕。
4. 对外国法专家意见的形式认定缺乏统一司法尺度在“日本管材中心株式会社与北京庄胜房地产开发有限公司买卖合同案”〔11〕中，日本管材株式会社提供了香港陈庆辉大律师出具的一份经过公证、认证的《法律意见书》，该《法律意见书》对香港特别行政区法律的适用以及对香港特别行政区案件的法律分析均提供了相应的意见。而二审法院根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（ 试行） 》第 193 条规定，认为日本管材株式会社以香港大律师出具《法律意见书》作为香港法证明方式不符合我国有关查明外国法律途径的要求。然而实践中类似外域法来源方式在其他案例中又被准许采纳适用。如在“Sealink SdnBhd、Era Surplus Bhd 诉绍兴天龙进出口有限公司、浙江天龙进出口贸易有限公司船舶所有权侵权纠纷案”中，两原告提供了新加坡立杰律师事务所合伙人杜建星律师出具的法律意见书（ 附杜建星律师简介） .法院认为两原告提供的新加坡国法律以及杜建星作为法律专家所出具的法律意见，符合我国根据《民通意见》第 193 条的规定，被告亦未提供相反意见，可以适用于本案。这种标准不同、前后矛盾的主观判断破坏了法律适用上的统一性〔12〕。
二、法院审查认定外域法困难的原因探析
（ 一） 外域法内容确认规则不完备
目前我国在立法上尚未对外域法确认程序做出规定，仅仅在最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（ 一） （ 以下简称《司法解释（ 一） 》） 规定了对外域法信息的质证和审查程序〔13〕。但该司法解释过于原则和简单化，并未对实践中凸显的问题作出回应。如对当事人提供外域法内容和法院依职权查明的外域法内容确认程序是否相同； 如果当事人双方对提供的明显错误的外域法内容均无异议，法院是否要继续确认； 若基于不同立场产生当事人双方所提供法律不一致的情况，法官如何判定适用此种或彼种法律； 对法官在审查和认定外域法内容的权限如何制约，尤其在当前外域法查证渠道和条件缺乏，法官想方设法凭藉自由裁量权规避适用外域法的现实困境面前，仅凭法官的个人判断都是存在司法风险的行为； 如何判定外域法内容已查明应当适用和未明拒绝适用的确认标准等。对于以上问题的解答，该司法解释规定是远远不够的，显得过于单薄。
（ 二） 司法资源短缺和司法绩效考评下的裁量权滥用
通过前述案例发现，法官在审查外域法证明材料时，经常以当事人提供的外域法资料不充分拒绝适用，或采用过于严苛的审查标准〔14〕，或干脆不予置评〔15〕，甚至不经质证程序就决定是否采纳当事人提供或法院委托查明的外域法。正如理性的人有趋利避害、避重就轻的天性一样，囿于法官知识、经验水平的欠缺以及外域法查证的困难，法官在司法绩效评估压力和减轻司法负担诱惑下难免考量失衡，以致作出前述认定随意、前后不一的司法决定，以避免适用外域法这一繁重任务。
（ 三） 缺乏稳定、权威和高效的查证途径
有学者对多个法院实地调研后指出： 法院绝大多数时候最终适用内域法，主要是因为难以查证外域法的存在和真伪，并非出于地方保护、个人意愿和国家主权的考虑〔16〕。尤其在查证和解释普通法系国家的判例法内容，法官往往一筹莫展。难以查证困境的背后折射的是我国外域法查证途径的缺乏。
《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（ 试行） 》第 193 条虽然规定了五种查明外域法的方法，但大部分在实践中查明效果并不理想。有学者通过实证研究发现，由“当事人提供”和“中外法律专家提供”是司法实践中最主要的查明方法〔17〕。又因为外域法查明的技术性、专业性，实践中当事人也主要委托专家出具法律意见书的方式提供外域法。因此，通过专家查明外域法成为我国外域法查明最主要途径。然而，我国目前并没有形成一套成熟的专家证人或机构出具外域法的制度机制，也没有像德国马克思普朗克比较法研究所这样在全球享有盛誉的研究机构，商业法律服务机构发展也不够成熟，法院基本都是一对一和某一法律高校合作，缺乏一个聚集和整合全国专家资源的平台。试想如果法院可以从权威、稳定的研究机构或专家共享平台快速精准匹配到相关外域法的专家来帮助其对双方意见不一致的外域法内容作出判断，法官就不用在确认外域法真伪和可信上耗费大量精力，这将大大降低法官滥用自由裁量权的动力，更好保障当事人合法权益。
（ 四） 上诉法院监督不力
由于我国法院上诉审查不区分事实审与法律审，因此我国上诉法院对外国法的适用和解释享有全面审查的权力，以防止和监督下级法院发生错误和滥用职权。然而实践中面对下级法院滥用自由裁量权，审查程序不规范等情况时，上诉法院却鲜见其改判或是采取其他监督措施。由于滥用行为得不到相应的监督和惩戒，初审法院在查证外域法遇到困难时便态度消极，绕道而行。如在“大浩化工株式会社（ 以下简称大浩化工） 与被上诉人宇岩涂料株式会社（ 以下简称宇岩涂料） 、内奥特钢株式会社（ 以下简称内奥特钢） 买卖合同纠纷案”中，该案涉票据权利应当适用韩国票据法。大浩化工提供了大量韩国法律条文及中国政法大学出版社出版的含韩国票据法中文翻译的《韩国商法》一书供法院参考使用，一审法院审查后以当事人均未能提供确认无误的韩国相关法律原本及译本，导致法院适用法律上存在重大困难为由不予采信。二审法院审理后即没有主动收集资料，也没有对上诉人提供的资料予以评价，而是直接将初审法院不予适用的理由一字不差的复制到判决书，这种审查方式很难让人相信二审法院尽到了上诉审查监督的职能，只会让法官在查证和判断外域法材料时缺乏敬畏、勤勉和审慎。
三、经验借鉴： 审查和确认外域法程序的域外管窥
欧美发达国家在外域法查明制度方面研究多年，立法和实践案例丰富。因此，本文选取了美国、英国和德国作为借鉴对象，英国和德国作为英美法系和大陆法系的传统代表性国家，在外域法风查明制度上积累了相当丰富的立法和司法经验，很多处理机制非常有借鉴意义。而美国作为一个普通法国家，却放弃将“外国法”视为事实的传统立场，这种转变也非常值得我们研究。
（ 一） 域外规定
1. 美国在美国，为顺利解决越来越多的涉外民事案件，保护当事人的合法利益，为在个案中实现公正的审判结果，查明外域法的程序正逐渐灵活化。1966 年《联邦民事程序规则》（ Rule44. 1of the Federal Rulesof Civil Procedure） 第 44. 1 条规定： “当事人若欲提出涉及外域法的问题，他需通过诉状或其他合理的书面形式作出通知。法院在确定外域法内容时，可以考虑任何相关资料或法律渊源 ,不论其是否由当事人提供，亦不限于是否属于《联邦证据规则》可采信的证据范围。法院对外域法内容的确定应被视为对法律问题所作的裁决。”该规定转变了美国法院对外域法性质的认定，从视外域法为事实变为法律，从而改变了普通法将外域法规视为“事实”的传统〔18〕。从外域法审查的角度分析，该法律性质变化产生的影响主要体现在以下两方面：