国际私法论文
第一，外域法事项成为上级法院完全审查范围。依据《联邦民事程序规则》第44 条第1 款，涉及外域法的事项为“法律问题”,如果关于外域法内容的专家证言有错误，上诉法院可以对之进行重新审查。换言之，若当事人对初审法院采信的关于外域法内容的专家意见持有异议，可以上诉〔19〕。
第二，外域法的查明程序更加灵活。《联邦民事程序规则》第 44 条第 1 款允许法院考虑任何类型的证据，仅加上了“相关性”的限定。法院在考虑有关外域法内容的材料和证言时可以不受普通证据规则约束，法官可以考虑任何类型的证据，只要具备“相关性”即可〔20〕，无须依据《联邦证据规则》对其“可采性”予以审查。
2. 德国根据德国《民事诉讼法》（ ZPO） 第 293 条规定： “外国的现行法、习惯法和自治法规，仅限于法院所不知道的，应予以证明。在调查这些法规时法院应不以当事人所提的证据为限； 法院有使用其他调查方法并为使用的目的而发出必要的命令的权限。从立法层面看，这意味着德国法院在查明外域法时可以享有自由裁量权，排除了当事人提交证据材料予以证明的辩论主义原则和当事人自认规则。
实践中法院对于外域法资料审查和认定也是稳定性和灵活性兼具，不拘泥于民事诉讼法规定的证据手段和证据规则的事实查明方式。例如法院对于自身指定中立专家出具的外国法意见审查，德国学者 Thomas Pfeiffer 认为是否应严格适用《民事诉讼法》（ ZPO） 规制，一切视案件所涉法律问题复杂程度而异，法院可以自行决定采用不拘形式的调查还是严格证据程序〔21〕，若案件所涉问题非常复杂，或专家出具的意见引用了判例和文献，或需要专家出庭进行口头调查才能查明有关情况，此时就有必要通过严格证据程序提交正式的专家意见，适用有关鉴定人的证据规则〔22〕。如果案件所涉问题非常简单，如成年年龄问题，则法院可以通过听取咨询意见查明外域法。但法院采信的外国法专家意见必须对外国法做出充分、全面和正确的描述，并应当列出任何可能的疑点和不确定之处，而这也是德国上诉法院审查法官是否按照法律规定行使自由裁量权问题的考量要求。
3. 英国英国和其他欧洲国家相比总是独树一帜，由于深受”事实说“理论的影响，采用的由当事人提交证据材料予以证明的辩论主义原则和当事人自认规则，英国法官对外域法信息没有自由评估的权利，他们必须依据专家证人提供的证据材料对外国法查明相关问题作出决定，尤其在双方当事人对外域法内容的证据达成一致的情况下更是严格适用。1920 年英国颁布的《司法行政法》规定： ”在查明外域法内容时，任何涉及外域法证明效力的问题都将交由法官独立决定，不在提交陪审团审查决定。“〔23〕但法官的独立审查认定权范围也仅以专家提交的证据材料为限，不能参考效力和正确性未经专家证人认可的证据材料，不能超越此范围独立研究。但在对于双方提供的相互矛盾的专家意见，英国法院对于必须严格依据专家证据作出决定的硬性规则立场也正逐步软化。在 Bumper Corporation v. Commissioner of Metro-politan Police 案中，法庭认为对于双方当事人提供的互相冲突的专家证据时，法官不应该只是简单的二者选其一，在评估和采纳专家证据时，法官应该和审查证明事实的普通证据有所区别，因为作为法官也像律师或专家一样具备法律娴熟的法律技能，可以审查确定专家证据的证明力。而对于双方提供的专家意见一致，法院也可不受其约束，如果法院认为专家证据明显荒谬和不合逻辑，法官可以直接拒绝采信，只要法官有充分证据材料证明即可。对于不同来源的外域法证据材料，法官依据专家证据判定外域法内容的规则也存在差异。如果外域法证据材料来自非普通法系国家，那么法官需严格依据专家意见〔24〕，如果外域法证据材料来自英美法系国家，则法官对专家意见就不那么严格了〔25〕。总之，英国法官在确定域外法内容时的决定权依然是螺蛳壳里做道场，存在诸多限制，因为当事人还是可以通过控制外域法资料来限定法官的裁判范围。
（ 二） 规定分析
1. 明确法官对外域法资料的自由裁量权尽管各国对于外域法的性质存在争议，查明责任和途径也各异，但是无论是英美法系国家还是大陆法系国家，在对外域法内容进行审查评估时，不论是当事人提供还是法官依职权查明，不论是普通法系还是大陆法系国家，都承认法官有权对外域法查明的资料进行审核认定，他们认为评估外域法内容为主观性比较强的工作，外域法内容必须经过法院的审查和认定方可适用，不同之处在于自由裁量权受到约束的程度。德国、荷兰、比利时、法国和美国法官都没被要求一定要依据提交法庭的外域法资料信息一致，然而在英国则坚持法官必须严格以专家证人呈交的证词（ 信息） 为依据确定外域法内容〔26〕。
2. 程序特殊化，灵活性强在审查和认定外域法内容过程中，既不同于确定单纯事实的程序，也不同于确定法律的程序，从世界各国外域法查明程序考察发现，虽然各国外域法查明制度在理论、立法和实践都各不相同，但在对待外域法查明的基本立场和态度却比较相似，即外域法查明制度在诉讼程序上都得到特别对待，享受各种例外规定和特殊照顾，程序较为灵活。如在审查和认定外域法内容时，既非完全的辩论主义也非严格遵循司法认知原则，遵循基本证据规则，但又不完全适用普通证据规则，甚至可以免受证据规则的束缚。
这些做法的目的都是在本国程序法传统与外域法查明制度规律之间寻求查明效率，确保外域法内容正确性。
四、解决之道
理想的外域法查明制度首先应该是有效率的制度，在实践中能够用合理的时间和金钱花费来达到查明外域法目的的； 其次，该制度应该是公正的，使法官尤其是当事人对其具有信任感，最终间接促成当事人之间的争议得到合理的解决〔27〕。从各国司法实践来看，外域法查明和适用虽深受各国国内不同法律传统和文化影响，但几乎都存在很多例外做法，以期在效率、公正和法律正确性层面达到平衡。具体到外域法查证困境的解决，除了考虑运用证据规则，我们还需要充分考虑外域法性质的特殊性〔28〕，即外域法即非单纯的事实，也非绝对的法律。因此，笔者结合外域法查证制度的特点提出以下建议以供探讨：
（ 一） 区分不同外域法来源对应相应审查认定程序
结合我国目前的民事诉讼制度和实践经验，无论是当事人提供还是法院依职权取得的外域法资料，都不可能保证充分客观和准确。在当事人提供域外法的情况下，双方当事人由于利益立场的不同，一般存在着只提供对自己有利法律的倾向； 而在法院依职权查明域外法的场合，法院虽然通过一定的途径获得了域外法，但由于法官不可能像熟悉本国法那样熟悉域外法，故不能确保所取得的域外法的真实性和理解的正确性〔29〕。因此，为保障域外法内容最大限度的客观性，法院有必要对外域法资料进行审查和质证，以便于法官听取双方当事人的意见，最终作出合理判断。质证的内容应包括该域外法内容的真实性和有效性及有关成文法条文及判例理由的理解等。
1. 对当事人提供的域外法内容的审查实践中，当事人所提交文件来源途径多样，形式和质量也参差不齐，因此，法院必须对这些文件的正确性进行审核。
（ 1） 审查外域法资料的相关性。当事人提供的外域法信息内容或专家意见书必须与案件争议解决所适用的法律密切相关。如果法院认为该意见书或资料没有 相关性”,则法院可以拒绝采信。如在日本管材株式会社案中〔30〕，法院认为日本管材株式会社方面出具的香港陈庆辉大律师出具的《法律意见书》不能证明所要证明的问题，不能作为处理本案的依据。类似案例还有上海赛风国际贸易有限公司、CANARA BANK 与中国工商银行股份有限公司常州分行国际托收纠纷一案〔31〕。
（ 2） 审查外域法资料的形式和来源的可靠性。①当事人直接提供成文法规定的，应审查其是否提供所适用外域法的法律原文并附上中文译本； 当事人提供的外域法是判例法国家的，查证所附判例是否完整和有关判例的查明来源，以备检索和查对； ②通过专家证人或法律服务机构出具的证明外域法内容法律意见书的，要查看其出具专家身份证明，以供法院审查其专家资格和权威性； 从有关的官方机构处获得协助，如通过我国驻外国使领馆或外国驻我国使馆； 是否办理公证、认证或其他证明手续； ③当事人提供外域法律，除了提供反映该外国相关法律规则的成文法律或判例外，还应审查当事人提供的如专家证人等有关外域法律规则的解释和适用资料。
（ 3） 对当事人提供外域法证据资料的确认。①一方当事人提供外域法证据材料，另一方当事人质证后提出异议的，则提出异议的一方当事人需要提供相反证据予以证明。②双方当事人提供的外域法资料不一致的： 当事人提供的外域法资料互相矛盾或者不同法律专家提供的法律意见相左时，法院应引导双方对外域法发表不同意见并进行充分质证和辩论，必要时可以要求专家证人出庭作证。如果仍然难以辨别真伪，法院也可依职权委托独立专家出庭作证或者通过权威机关出版的法律着作对该外域法进行对照审查，以最终确定外域法的内容。③一方当事人提供外域法，另一方当事人未提出异议，但法院认为当事人所提供的外域法明显错误的，或者触及我国强制性规定或违法公序良俗的情况下，法院对此应不予确认。
（ 4） 对法院依职权查明的外域法确认程序。由于法院依职权查明外域法不存在立场偏好，因此，对于法院依职权提供的外域法内容的客观性予以信任，但法院需履行告知义务，将有关外域法内容向双方当事人开示。一般情况下，法院依职权查明外域法的途径都是经过官方提供或是有关法律学术机构提供的，处于诉讼成本和审判效率的考虑，在当事人不能提出有力的反证的情况下，应予以适用。
（ 二） 对法官自由裁量权的制约
在确认和采信外域法内容时，法律已经赋予法院一定的自由裁量权〔32〕。然而，从前述司法实践中裁量权滥用的现象分析，需要处理好法律规定的“弹性”和审查程序的“可操作性”之间的关系，法官的“自由心证”不应是毫无约束的自由，而应该受到一定的制约，而心证公开规则就是约束之一。因此，法院在甄别和审查外域法内容时，应当合理行使裁量权，不能简单、随意地认定当事人提供的外域法资料不充分或无法查明。同时法官应该在判决书中说明采信或拒绝适用的理由，特别是要对不予采信外域法内容的理由作出具体的说明。
（ 三） 建立权威与公正的的外域法查明平台
外域法查证困难的深层次的原因还是缺乏权威、稳定和公正的外域法查明机构，无论是当事人提供外域法的来源，还是法院审查甄别外域法内容时，都需要外域法专家帮助。因此，为确保专家证人出具意见的权威性和公正性，最有效的就是建立一个权威、公正和专门的外域法查明平台。目前，中国内地逐步建立了三个法律查明机构，即最高人民法院设在中国政法大学的“外域法查明研究中心”、中国法学会设在西南政法大学的“中国-东盟法律研究中心”以及设在深圳前海以查明港澳台法律见长的首个民间外域法查明机构-“蓝海法律查明平台”.目前这些平台都是刚刚成立运行，如果这些外域法查明咨询服务机构和智库能对协助法官查明相关法律问题，对外域法内容的真伪作出权威认定，就可以大大降低法院认定外域法真伪耗费的资源和精力，降低查明成本，提高审判质效，增加查明结果的正确性和可信度。
（ 四） 发布指导案例，指引司法适用
依法准确查明和适用外域法律，关乎我国涉外案件裁判国际公信力。针对法院审查和认定外域法资料时存在的程序混乱，裁判标准不一，自由裁量权滥用的问题，笔者认为，在我国目前查证条件缺乏，法官水平和职业化不高的现实困境情况下，最高人民法院可以采用发布指导性案例的方法，对外域法审查和认定工作统一法律适用和裁判尺度，解决法律适用的不确定性。司法实践证明，案例指导具有较强的针对性、直观性和比照性，容易被审判人员理解和接受，这种指导方式可以取得较好的效果〔33〕。
（ 五） 加强法官外域法知识培训
我国外域法查明模式赋予法官在外域法查明事项上极大的权力，包括主动收集外域法证据材料和决定外域法内容是否可以采信作为裁判依据的权力。法官对外域法内容真伪的判断，一方面凭借自己的学识经验和其他证据材料，另一方面借助双方当事人对外域法证明材料的评价、质疑和辩论，从而获得心证〔34〕。法官的学识、能力和外域法知识在查证外域法过程中就显得至关重要。而我国法官当前涉外审判水平、知识和能力相对不足，尤其遇到查证和判断英美法系法律和案例时更是力不从心，因此有必要加强法官相关知识培训。如深圳中院专门派出法官赴香港大学学习普通法，法官对比较法的学习和研究能帮助他们对有关的外域法有一个平衡的考虑，防止相信片面和有偏见的信息。