公共秩序保留制度的问题及完善

　　一、关于公共秩序保留基本概念

　　公共秩序保留是指一国法院依据本国的冲突规范适用外国法时，因其适用会与法院地的重大利益、基本制度、法律的基本原则或者道德基本观念相抵触而排除适用的一种制度。[1]它是国际私法的一项重要制度，已为各国所普通认可与采用，是法院地国拒绝适用外国法的理由之一，是其保护内国重大利益、维护国家主权的“安全阀”.各国法律规定中，对于公共秩序的表述有所不同。例如《瑞士联邦国际私法》与《奥地利国际私法》中，都将其称为“公共秩序”; 《莫桑比克劳动法》中则提到了“公共秩序、良好风俗习惯”; 《法国民法典》则提及“公共秩序与善良风俗”; 我国立法中则将其表述为“社会公共利益”.这足以看出世界各国并未对公共秩序保留达成共识，而是因各国不同的立法传统与实际差异而有所区分，导致其名称、范围、标准难以统一。

　　二、我国立法中的相关规定

　　在我国立法中，涉及到公共秩序保留制度的部分条款如下： 《民法通则》第一百五十条； 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十六条第二款、第二百八十二条； 《涉外民事关系法律适用法》第五条； 《中华人民共和国民用航空器法》第一百九十条； 《海商法》第二百七十六条等①.从以上所列举的五大法中的六条法律规定中，不难看出我国对于公共秩序内涵的界定主要有两大类，即社会公共利益与法律的基本原则、国家主权、安全或社会公共利益； 前者如（ 一） 、（ 三） 、（ 四） 、（ 五） ,后者如（ 二） .对于这两类表述的异同，笔者认为主要有： 这两类法律规定都是采用直接限制的立法模式，发挥了公共秩序保留的消极否定作用； 二者的适用标准均采用了结果说，即当外国法律、判决裁定等的适用危及我国的实际利益时，才援用该制度排除其适用。关于二者的异同，第一类是对外国法律或国际惯例条款的排除，而第二类则是对外国法院请求协助事项、判决、裁定的不承认与不执行； 即前者是法律适用的问题，而后者是司法实践行为。

　　三、我国法律规定的待完善之处

　　从以上法律规定中，笔者认为我国现行立法中的公共秩序保留制度存在以下不足：

　　（ 一） 名称需明确

　　在以上法条中，我们可以直接看出，法条中并未出现“公共秩序”的字眼，而是以“社会公共利益、法律基本原则、国家主权、安全”代替，这对于进一步明确“公共秩序”的内涵与范围并无较大作用，反而是对其进行模糊化处理的结果。既然该制度已被我国接受，那么就应该在法律条文中使用此名称，继而明确公共秩序的范围。

　　（ 二） 认定标准的不明确

　　我国并未出台相关司法、立法解释，对社会公共利益的标准予以说明，这使得法官在进行评判时享有极大的自由裁量权，不同法官的结果极有可能截然相反，极大的不确定性与不可预测性，使得当事人无法形成一个合理的心理预期。此外，很容易在司法实践中导致有的法院对“社会公共利益”做出不合理的宽泛解释，扩大该制度的适用，以是否损害地方、部门利益作为评判外国判决的执行是否违背“社会公共利益”的尺度，这将严重损害中国司法公正的声誉，进而有损于正常的对外经济交往。[2]

　　虽然说正是公共秩序的不确定性赋予了其显着的灵活性，但笔者认为不确定性与灵活性应当被规定在合理限度以内； 只有这样，才能使法律不失其本应有的最低标准的确定性，同时也对法官的自由裁量权有所限制，继而保障当事人对于判决结果的可预测性。英美法系因其判例法的传统，可借鉴判例对案件事实予以认定； 笔者认为我国可以尽快出台相关的立法解释与司法解释，当然最高院的案例汇编也具有一定的参考价值。

　　（ 三） 法官自由裁量权的把握

　　由于我国立法对于公共秩序的规定十分笼统，尚未规定具体的划分标准，那么各法官在审理案件时就要依据自己的内心确信加以评判，这就使得法官的自由裁量权在此过程中发挥极大的作用。倘若行使的好，那么会作出足以使得双方都信服的判决、裁定，最终维护我国的公共利益；反之则会产生滥用裁量权致使我国公共秩序受损的情况发生。

　　四、相关案例评析

　　（ 一） 永宁公司案[3]

　　1. 简要评析《纽约公约》②中只是规定了对于违反一国公共政策的外国法院的判决、裁定，本法院可以不予承认、执行，但同样未对何为公共政策、公共政策的范围进行明确，而是将该问题留给了各国法院，由其立法或者法官自由裁决予以认定，这也就增加了此问题的不确定性。我国与法国均加入了此公约，因此对于两国有约束力。

　　本案例中，“公共政策”所指向的是我国的司法主权与法院的司法管辖权。具体来说，我国法院已经对二者的租赁纠纷行使了管辖权并采取临时保全措施，而国际仲裁庭在此情况下仍然做出自己的裁定，并要求永宁公司支付相关费用，这就是对我国法院生效判决的漠视，侵犯了我国法院的司法管辖权，损害了其权威性，进而侵犯了我国的主权； 该情况正好符合了《纽约公约》中的“公共政策”,进而依照我国《民事诉讼法》中对于“公共利益”的描述，符合了“请求承认与执行的裁定违反我国主权”这一要件，因而最高人民法院最终做出批复---对于此裁定不予承认和执行。

　　2. 笔者对于本案审理过程存在的三点疑惑
　　
　　（ 1） 笔者认为，对于济南中院能否行使管辖权的首要条件是确定本案争议是否与合同有关或是否是因执行合同所发生的，若属于因合同产生的纠纷，那么就应该适用仲裁条款，因为仲裁条款是双方当时在出于自愿的情况下做出的排除法院管辖的决定。在本案中，济南中院认为对于之后作为股东加入的苏拉么公司并没有约束力，因此不适用合同第 58 条之约定，也就是排除了仲裁而由法院管辖。

　　（ 2） 笔者认为，在本案中，济南中院排除仲裁约定、获得管辖权后，首先要做的便是寻找解决该纠纷所适用的准据法。但从现有案情中看，并未发现济南中院根据法院地冲突规范去寻找外国法的这一基本过程，似乎是直接依据我国法律规定予以判决并采取临时性财产保全措施，这是否存在不妥，是否侵犯了被告的合法利益？

　　（ 3） 违反国内强行法是否等于违反公共政策[4].在本案中，济南法院以仲裁庭所做裁定违反我国现行立法关于“保全措施专属权”的强行性规定为由，判定其违反了我国公共政策而不予承认。笔者认为，采用公共秩序保留、适用本国法的原因是在于外国法院的判决、裁定等侵犯了我国社会广大公众的根本权益，是整体利益，倘若简单、直接称裁决违反内国法的强制性规定而拒绝承认其效力，是否过于草率，是否混淆了强行法与公共政策的概念？ 如此一来，便是滥用公共秩序保留制度的行为，不仅侵害了案件当事人的合法、合理权益，而且会影响我国司法谨慎、公正的积极形象。

　　（ 二） 其他判决

　　笔者在“北大法宝”中以“涉外、公共秩序”为关键词，搜索了涉及到公共秩序保留制度的案例，经过筛选后，存在五个有效案例③.在这五个案例中，一个是关于合同纠纷中上诉人主张“担保书因违反我国公共利益而无效”的，其余四个均为当事人申请撤销外国仲裁裁决、认为该裁决违背我国社会公共利益的问题。人民法院的判决结果均为不予支持上诉人或申请人的诉讼请求，这足以可见我国法院对于适用公共秩序保留制度而不予承认或执行外国已做出的判决、仲裁裁决的谨慎态度。从这五个案例中，笔者归纳出人民法院驳回申请人请求撤销外国裁决的两点理由：

　　1. 仲裁内容是否符合约定、法定仲裁裁决的事项是否属于双方仲裁协议的约定内容或者是否属于仲裁协议可仲裁的内容将直接导致双方当事人对于裁决的接受度。在其认为仲裁事项不属于仲裁条款的约定事项时，便主张仲裁庭无权仲裁而应交由法院审理； 在认为仲裁事项超出了仲裁法的明文规定时，便主张仲裁裁决违法，并损害了对该事项有管辖权的法定机关的权力。

　　在“内蒙古双欣资源控股有限公司等与辉意有限公司等 0号裁决申请案”中，申请人诉称仲裁庭进行裁决的内容属于其职权范围外的内容，而该权力是属于行政机关的，在此情况下即侵犯了我国的行政权，是干预国家税收的行为，损害了公共利益。法院在审理后否定了当事人的上诉理由，认定仲裁内容合法，属于双方间的民事纠纷而非公共利益。

　　2. 违反法律是否等同于违反公共秩序不难发现，许多人都存在着“违反法律即违反公共秩序”的错误认识，或者将法律规避等同于违反法律基本制度、进而违反公共秩序。在夏长海运有限公司诉山东海纳房地产股份有限公司仲裁裁决案中，法院驳回申请人申请的理由就在于违反了法律规定并不等于违反了公共秩序，承认并执行该裁决不损害我国的社会利益，至于深层原因，合议庭并未在判决书中予以阐明。笔者认为，在当事人进行民商事活动中，不免会因为不熟悉法律的内涵或者自身过失而出现违反法律规定的错误行为，进而导致民事纠纷的产生。因合同性质可知，合同是只对订立合同的两方平等主体具有约束力的，其纠纷带来的风险、损失也是只存在于这两者之间或者是与该行为有关的第三人之间的，也就是说因违反法律规定而造成合同无效产生的后果是仅仅限定于小范围之内的，并不能危及到社会的整体利益。

　　[ 参 考 文 献 ]

　　[1]赵相林。 国际私法[M]. 北京： 中国政法大学出版社，1995:117.
　　[2]严海。 论承认和执行外国判决中公共秩序的运用[EB/OL]. 北大法律信息网。
　　[3]赵秀文。 从永宁公司案看公共政策作为我国法院拒绝执行外国仲裁裁决的理由[J]. 法学家，2009.04.
　　[4]余燕。 国际商事仲裁裁决承认与执行中的公共政策问题研究---以永宁公司案为例[D]. 西南政法大学硕士毕业论文，2010.