国家主权视角下公共秩序保留制度的界定范围

　　一、国际私法中的国家主权

　　（一）国家主权的内涵

　　格劳秀斯首次将国家主权概念引入国际法领域，他认为主权是国家的最高权力，既不受其他任何权力的限制也不受其他任何人意志的干预。自此，经过卡弗斯、库克、柯里等学者的不断发展，国家主权由于其对内最高性和对外独立性的性质逐渐成为国际交往中的基础性原则，其内涵也在不断丰富和发展。上世纪，国家主权的重心更多地侧重于国家的领土主权以及政治军事主权，主要包括领土纠纷、政治外交关系以及军事战略储备等。随着经济的发展，国家之间的交往日益密切，国际关系的重心已经发生转移，仅仅从政治军事的角度把握国家主权是远远不够的，国际民商事交往中的经济安全已成为国家主权的焦点，成为各国进行国际交往时面临的首要问题。

　　（二）国家主权的性质

　　国家主权的性质总的来说是权利与权力的结合，即对内是国家权力，对外是国家权利。宪法规定国家主权对内具有最高性，即国家主权的权力来源于法律，是受到宪法限制的能够影响其他权力的权力。国家主权对内在各种权力或权利中占据最高位置，但是没有一个国家能够凌驾于其他国家之上[1]（2）.

　　各主权国家在国际社会中都是作为平等主体而存在的，因此不能以其国家主权的绝对性对抗其他国家，因为没有任何权力是能够超越国家而存在的。国家之间订立条约或通过国际习惯来分配各自的权利义务，将各自的权力转化为权利义务关系，因此，国家主权对外而言是一种权利，当国家主权这种权利在国际交往中受到损害时有权依法进行维护。值得提出的是，国家主权作为一种权利并不是对国家主权的减损，因为国家之间无论是订立条约还是接受国际习惯的制约，都是各国意志的体现，各国往往通过条约或国际习惯获得更大的利益。

　　（三）国家主权与国际私法的关系

　　法律作为国家主权的一部分在本国范围内具有绝对的排他性，但是作为国际私法冲突规范指引的准据法往往并没有适用法院地法而是适用了外国法，因此，国际私法就不可避免地涉及到国家主权问题。以美国为例，在传统冲突法领域中以属人和属地两个主权因素作为基础，是选择准据法的重要连接点。国际私法虽然具有国际性，但是在很大程度上是作为一国国内法而存在的。自库克以"政府利益说"开启美国"冲突法革命"之后，虽然对传统冲突法理论进行了猛烈的抨击，但是其理论并没有脱离国家主权这一轨道，只是对国家主权的内涵进行了重新定义和范围界定，更加强调了个案正义和实体法的政策和利益[2]（3）.在传统冲突法领域，以主权国家的属性作为国际私法的理论基础，但是这仅仅从客观事实方面解决国际冲突，并没有考虑到各国的实体政策，而这正是各国冲突规范所应考虑的有关国家主权的重要内容。冲突法革命发生后，准据法的选择从"国际礼让说"强调主权的形式含义转变为"政府利益分析"强调的主权的实质内容[2]（3）.由此可见，无论是传统冲突法领域还是冲突法革命，国际私法都紧紧围绕着国家主权而展开。

　　二、公共秩序保留制度中国家主权的具体体现
　　
　　（一）公共秩序保留制度的现状

　　不同的国家由于其历史文化环境的差异对公共秩序的理解各有不同，因此国际上对于公共秩序的概念本质也没有统一的认识，公共秩序保留便成为国际私法上一个争议较大的问题。我国学者将公共秩序保留定义为法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则[3]（3）.笔者认为，首先，公共秩序的涵义会随着时代的变化而不断发展，其内涵越来越宽广，这已成为国际私法的发展趋势。但是无论其怎样变化，其内涵都必然与一国的政治经济相挂钩，换句话说，一国的政治经济安全属于一国主权的内容，公共秩序保留制度从另一个角度来说是国家主权在国际交往中的具体体现。其次，无论如何解释，公共秩序在本质上都是法院地国家否认外国法所设定的当事人之间的权利义务关系，即法院地国家主权权力对外国权力的否定。最后，公共秩序保留制度赋予了法官自由裁量权，案件是否违反法院地国家的公共秩序也是由法官来判断，并且各国也没有对公共秩序保留做出一个具体的解释，法院地国家主权权力对外国权力否定的界限呈现出一种模糊性的特点，因此如何界定国家主权的范围成为公共秩序保留制度所必须解决的问题。

　　（二）各国关于公共秩序保留制度在国家主权中的界定范围

　　法国是最早以法律形式来规定公共秩序制度的国家。在司法实践中，法国主张把公共秩序划分为国内秩序和国际秩序，只有违反国际层面的公共秩序才可以主张援引公共秩序。目前法国在实践中采用例外说即把公共秩序当做例外来适用[4]（4）.

　　德国是一个在适用公共秩序保留制度方面比较谨慎的国家。德国对公共秩序的适用采用"客观说"标准，德国施行法第六条规定，如果适用一外国法律结果将会导致违背德国法律的根本原则尤其与基本法明显相冲突，则不适用外国法律而适用本国法律[4]（4）.

　　英国运用公共政策来排除外国法的适用主要存在于外国人身份案件和合同契约案件中，并且主要存在两种限制条件：一是外国法的适用违背了英国的善良风俗，二是外国法的适用违背了英国国家的重大利益[4]（4）.

　　三、我国关于公共秩序保留制度在国家主权中的界定范围

　　（一）我国公共秩序制度的现状

　　我国对于公共秩序保留制度也采取十分谨慎的态度。我国立法明确规定了可以运用公共秩序来排除外国法维护我国的公共秩序，但是在司法实践中却很少涉及。1991年10月，美国驻华使馆两次向我国外交部提出照会的申请，请求外交部代为向中华人民共和国和中国土畜产品进出口公司送达Millv.

　　Pyrodyone,Etaly一案的传票[5]（4）.1988年7月4日，原告被被告制造与销售的烟花炸瞎了眼睛，向美国华盛顿州高等法院起诉，要求赔偿其损失，被告除了三家美国公司和一家香港公司外，也包括中华人民共和国和中国土畜产品进出口公司。对此，我国有关部门认为，中国作为一个独立的主权国家，享有国际豁免权，不受任何一个外国法院的管辖。该案中，华盛顿州高等法院将中华人民共和国列为被告，有违国际法上主权豁免的原则，因此，该传票被我国外交部拒绝送达，同时，申明中说明，中国土畜产品进出口公司是中国境内的法人，具有独立的法律责任能力，如果美国的传票中不再把中国列为被告，则可以将传票依照有关法律程序送达该公司。后来，美国又依照《海牙送达公约》的程序，又向我国有关部门送达了相关文书，仍被我国以相同理由拒绝送达。美国华盛顿州高等法院按照美国《外国主权豁免法》把中国列为被告，对于我国来说是无视我国国家豁免权的行为。国家豁免权是一个国家的行为与财产为国家主权的内容，不受其他国家的立法司法和执法的约束。涉及我国主权豁免的原则的情形，我们要坚决申明我国政府主权豁免的原则立场，维护国家的主权。

　　（二）我国对待公共秩序保留制度引发的思考

　　虽然我国抱着严谨的态度对待公共秩序保留制度，但是如何界定公共秩序范围并没有一个具体的方式或程序。笔者认为公共秩序至少应该通过以下几个方面来进行界定，否则不能成为排除外国法的理由。

　　首先，必须对国内公共秩序和国际公共秩序进行合理区分[6]（5）.国内民法上的公共秩序是关于国内民商事交易秩序的法则，具有域内效力。国际法上的公共秩序是维护国际民商事交易的规则，一般而言，国际法中的公共秩序比国内法中的涵义更加狭窄，因为在国际民商事交往中各国的法律均有不同，不能随意就以外国法与国内法矛盾作为排除外国法的理由，只有绝大多数国家都认为危害本国国家利益的法律条款才能够成为排除对象。

　　其次，公共秩序适用的条件必须严格。国家应将视角从外国法的内容扩展到外国法适用的结果上，外国法适用的结果要与本国具有属地关联性。另外，法院对于适用公共秩序保留制度应当给予充分合理的解释，注意分析有关法律的目的和政策如何在具体案件中得到体现。

　　最后，应将公共秩序保留制度作为国际民商事交往的一种例外。如果将公共秩序作为国际私法的基本原则，过分排除外国法从而适用本国法，这是不符合当事人利益的，也会阻碍国际民商事的交往，与国际私法的精神相违背[7]（5）.

　　公共秩序保留制度作为国际私法上的一个重要制度十分难以下定义，其弹性和伸缩性都很大，但是共同点在于公共秩序是一国特定条件下的根本或者重大利益所在，国家主权在公共秩序保留中发挥了重大的作用，对国家主权的合理限制也是公共秩序保留制度不断发展的要求，以使其更好地发挥国家安全阀的作用。

　　参考文献：
　　[1]杜涛。德国国际私法：理论、方法和立法的变迁[M].北京：法律出版社，2006.
　　[2]高晓力。国际私法上公共政策的运用[M].北京：中国民主法制出版社，2008.
　　[3]耿勇。国家主权与国际私法后现代转型[M].北京：法律出版社，2008.
　　[4]龚刃韧。国家豁免问题的比较研究[M].北京：北京大学出版社，2005.
　　[5]韩德培，韩健。美国国际私法（冲突法导论）[M].北京：法律出版社，1994.