非国内规则适用于国际商事合同的可能性

　　意思自治作为国际私法中法律选择的基本方法之一，能有效避免和解决跨国商事合同争议。2011 年开始实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）于总则部分对当事人意思自治原则作出了宣示性规定，并首次将其扩大到侵权等非合同领域，但并没有明确规定跨国商事合同当事人能否选择适用非国内规则（尤其是将其作为合同准据法则），最高人民法院关于《法律适用法》的司法解释也未涉及该问题。与美国、欧盟对此问题的密切关注不同，我国法学界有关非国内规则适用的研究并不多，已有研究主要集中于《国际商事合同通则》及其在国际商事仲裁领域的适用。在我国现有国内立法及法律规定的基础上，结合涉外商事审判实践中的具体案例，探讨非国内规则适用于国际商事合同的可能性，具有较大的理论意义和实践价值。

　　一、非国内规则的法律界定及其适用的必要性

　　（一） 非国内规则的法律界定

　　长期以来，理论界对非国内规则的概念及内容范围一直缺乏明确的定论。尼格（Nygh）、西蒙尼德斯（Symeonides）等人将非国内规则概括为现代商人法（lexmercatoria）[1],但商人法本身便是一个模糊不清的概念。

　　兰多（Lando）在谈及非国内规则时也用了现代商人法（the new law merchant）等字眼，并将其渊源分为以下七类：国际公法上的条约（public international law），国际商事领域的统一示范法（uniform laws），一般法律原则（the general principles of law），重要的国际组织的决议、行为准则等（the rules of international organizations），（未）成文的国际商事惯例（customs and usages），国际标准合同（standard form contracts），已公开的仲裁裁决（reporting of arbitral awards）。[2]

　　即便如此详尽的概括也未能穷尽非国内规则，因为它不仅遗漏了影响甚广的伊斯兰法等宗教法，七种分类之间也非泾渭分明，各种渊源相互重叠。[3]

　　我国《法律适用法》第三条规定当事人可明示选择适用于其涉外民事关系的“法律”,但立法者并未明确“法律”一词的含义。国际私法的立法目的在于恰当地确定涉外民商事法律关系所应适用的一国法律体系，根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《规定》）第一条，涉外民商事合同所应适用的法律为有关国家或地区的实体法，并不包括冲突法与程序法。那么，“实体法”一词是否意味着排除了非国内规则的适用呢？有学者指出，此处用“实体法”并不在于强调其内容，而是与冲突法、程序法相区别，着重避免反致。[4]

　　而有关立法理由书、草案、审议记录等资料的缺乏使得我们难以对《法律适用法》及其后出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）中所用“法律”一词进行法律解释，无法探究立法者制定法律时的主观意图。对于法律（law）究竟是指法律规则（rule of law）还是仅限于主权国家所制定的法律（state law），立法者是有意为之还是无心之举，不得而知。因此，不能认为现行立法已明确排除非国内规则的适用。

　　现有的非国内规则过于繁杂，难以抽象出其共同特征，因而法学界还没有对非国内规则下一个明确的定义。非国内规则存在的合理性在于其为国际商业运行和国际商事交易提供的独特服务，其法律界定应从功能主义角度出发。综上所述，我们认为，国际商事领域的非国内规则是：以权威性国际组织（如国际商会、国际统一私法协会等）主导制定的、不具有传统法律规范的表现形式、不以国家强制力保障实施、没有法律拘束力但有实际效力的各种反映商业性习惯做法或标准的规范性规则的总称。非国内规则主要包括：

　　未经国内法转化而直接适用的国际条约、成文化的国际惯例及未经编纂的国际惯例。由于篇幅所限，对于如美国证券交易所、美国国家证券交易商协会以及英国银行协会、英国消费信贷贸易协会等国内行业协会所制定的规则则暂不讨论。

　　（二） 适用非国内规则的必要性

　　早在 19 世纪中后期，各国立法及司法实践便确立了当事人意思自治原则。[5]

　　根据传统的合同准据法选择理论，当事人依意思自治原则所选择的合同准据法仅限于一国的国内法。随着全球经济一体化的纵向发展及欧洲统一市场的逐步建立，合同准据法不再囿于各国国内法，非国内规则逐渐被国际商事合同当事人所选择适用。主要原因有：第一，国际商事交易双方当事人出于成本控制等目的，并不会花费相当多的时间、金钱及精力去研究对方当事人所在国家的法律，更不用说第三国的相关法律。因而无论具体合同的谈判过程，还是制订格式合同时，国际商事合同的当事人并不愿意选择其中一方的国内法作为合同准据法，而更倾向于选择普遍适用的、内容为各方所熟悉的国际条约或国际惯例来调整双方的权利义务关系。第二，各国法律制度差异较大，极易出现合同双方当事人各自所在国法律关于合同争议问题规定不同甚至都没有规定的情况，况且立足于规制国内需求的法律往往无法适应国际贸易的迅猛发展。在这种情况下，法院或者仲裁机关如果适用国内法解决合同争议，既违背当事人意思自治原则，也无法实现法律的公平、正义及效率价值。

　　另外，以《国际商事合同通则》《欧洲合同法原则》等为代表的非国内规则逐渐被各国国内法院、仲裁机关的涉外司法审判实践所适用，作为国际商事合同争议的裁判依据。究其原因，不仅源自国内法院对传统冲突规则不适当性的反思、对特定场合下国际统一实体条约缺失的补救，还在于对国际商事合同当事人正当期望的尊重。[6]

　　二、国际商事合同当事人协议选择适用非国内规则

　　（一） 国际条约

　　根据《解释（一）》第三条，涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百四十二条第二款等法律规定予以适用。当事人若明示选择非国内规则以调整其跨国商事合同的权利义务关系，将存在以下两种情况：①当事人所选择适用的是一个实体私法条约，学者普遍认为此时国际民商事条约可直接适用。需注意的是，前述《民法通则》的规定仅强调当我国批准的国际条约与我国的民事法律存在不同规定时，应优先适用国际条约，而这并非是条约直接适用的效力来源。②当事人所选择的国际条约不仅具有实体法，还包括冲突法、程序法等内容时，法院是优先适用国际条约的规定从而根据条约中冲突规则的指引确定准据法，还是将条约中的实体法内容作为准据法适用于合同，抑或是认定当事人该选择无效，从而适用我国的冲突规则？但我国已明确“涉外关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法”,因而排除了第一种可能。但法院究竟是尊重当事人意思自治而适用国际条约抑或适用国内法，实践中并不明确，需要具体分析。

　　如果当事人所选择的非国内规则并非我国所缔结或参加的国际条约，但已被其他国家批准，能否视为当事人选择了该国的国内法作为其合同准据法从而适用非国内规则？有观点认为，以《联合国国际货物销售合同公约》为例，非成员国的双方当事人可以通过选择适用公约成员国（该国已将公约转化成其国内法）的法律使公约得以适用于其跨国商事合同。[3]

　　但也有观点认为，我国可以通过对生效的国际条约进行声明保留，排除国际条约中可能产生不利影响的条款的适用。但对于未经我国批准的国际条约则无法排除此种影响，因而有可能存在违反我国社会公共利益的情形。[7]

　　我们认为，法院此时应该尊重当事人的选择，将其作为当事人约定适用“外国法律”的情形对待。

　　根据《法律适用法》第十条及《解释（一）》第十七、十八条，由当事人提供外国法律的内容，法院进行审查认定。对前述可能违反我国社会公共利益的情形，法院在审查过程中可通过强制性规定以及公共秩序保留条款的适用加以避免。

　　（二） 国际惯例

　　海事海商审判实践中，有些案件的当事人在提单中载明适用《1924 年统一提单某些法律规定的国际公约》（即《海牙规则》）、《1978 年联合国海上货物运输公约》（即《汉堡规则》）等我国并未加入的国际条约。[7]

　　由于前述公约尚未对我国生效，故对我国没有拘束力，不能将其作为国际条约予以适用。但其频繁适用于国际海商事领域，能否视为国际惯例，从而根据《民法通则》第一百四十二条第三款作为合同准据法予以适用呢？还是根据《解释（一）》第九条，“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务”,仅作为合同并入条款呢？

　　当事人选择非国内规则作为合同准据法的法律后果便是排除了法院地法中任意性和一般强制性法规的适用。由于对非国内规则缺乏足够的认识以及对其性质的质疑，我国法院在司法审判实践中更倾向于将其作为合同的条款内容以规制当事人间的权利义务。这样，既在一定程度上尊重了当事人的意思自治，使其选择的规则得以适用；又保证了国内法作为准据法的适用，使合同受我国法律的管辖。当事人选择国际商事惯例作为准据法存在以下两种情况。

　　1. 当事人选择成文化国际商事惯例作为准据法

　　如前述，我国对涉外合同法律适用进行立法时皆采用“法律”一词，因而关于当事人能否选择国际惯例作为合同准据法并没有明确、正式的规定及解释。

　　根据当事人意思自治原则，在合同缔结过程中及之后，甚至在争议解决过程中当事人都可以明示选择其合同的准据法，而国际商事惯例因其简明清楚、便捷高效等优势在跨国贸易领域得到较多适用。与国内法相比，国际商事惯例灵活新颖、与合同内容联系更为密切，从而更适合商业实际、更利于解决特定问题。因此，允许当事人选择国际惯例作为准据法，能有效避免国际商事纠纷抑或促进国际商事纠纷的快速有效解决。

　　在国际商事仲裁领域，根据国际惯例及一般法律原则作出的仲裁裁决日渐增多。以《国际商事合同通则》为例，我国仲裁庭受理的相关案件也经历了从仅将其作为判决说理的辅助工具到作为合同准据法的突破。

　　最高人民法院民事审判第四庭编写的《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》在解答审理涉及商事案件的法律适用问题时，明确指出，“对于涉外合同纠纷案件，人民法院一般按照如下办法确定应适用的法律：（1）适用当事人选择的准据法，包括国际公约、国际惯例、外国法或者有关地区法律；……”[8]这无疑表明最高人民法院是认可当事人选择国际惯例作为合同准据法的。实践中也有不少案件是依据当事人选择的国际商事惯例作出判决的。如瑞士纽科货物有限责任公司与中国建设银行吉林省珲春市支行拒付信用证项下货款纠纷上诉案中①,最高人民法院认为，双方当事人均同意本案所涉信用证项下纠纷适用 UCP500,该约定合法有效，故本案应以该惯例为依据调整当事人的权利义务关系。又如，中国安徽省服装进出口股份有限公司与法国薛德卡哥斯公司、中国安徽外运直属储运公司海上货物运输合同货损索赔纠纷案中②,法院认为，提单背面条款规定本案的争议应适用法国 1966 年 6月 18 日法律及相关法律解释或者适用《海牙--维斯比规则》，故法院选择《海牙--维斯比规则》为本案的准据法。

　　2. 当事人选择尚未编纂的国际商事惯例作为准据法

　　与成文化的国际惯例相比，未经编纂的国际习惯做法无论在性质、渊源及范围等方面都较为模糊，难以确定。如果当事人在选择合同准据法时仅表示适用“商人法”“一般法律原则”而未明确国际惯例的具体内容时，这样的意思自治内容能否得到法院的认可呢？

　　首先，作为准据法的商人法较多出现于国际商事仲裁领域，根据国际统一私法协会建立的适用《联合国国际货物销售合同公约》及《国际商事合同通则》的相关诉讼及仲裁案件数据库 UNILEX,当事人在合同中表示同意受“商人法”“一般法律原则”（或类似措辞）管辖时，法院或仲裁庭可以适用《国际商事合同通则》，如俄罗斯联邦工商协会国际仲裁院第 11/2002号裁决、美国加利福利亚州法院 1998 年 12 月作出的598-1165-B 号判决等。[9]由此可以发现，当事人选择非特定的国际惯例作为准据法时，法院或仲裁庭仍需根据一定的冲突规则来确定其具体内容以调整合同的权利义务关系。而诸如《国际商事合同通则》等非国内规则得以适用，实际上得益于其已形成一套系统的、能清晰反映各国合同法一般原则及国际商事交易特殊要求的规范性规则，其内容清楚明确，从而有利于法院或仲裁庭的适用。