国际商法论文
其次，需要注意的是，国际商事仲裁这种纠纷解决机制的产生与发展皆是为了满足国际商业社会对便捷、高效的追求，平等主体间利益的协调与平衡决定了其与商人法、国际商事惯例存在着不可分割的紧密联系。而法院作为主权国家的审判机关，承担了更多的政治和社会功能，更关注对国家安全、社会公共利益的维护。因而，法院对于当事人合同准据法选择的审查更为严格。
最后，我国合同当事人在国际商业交易实践中极少选择适用非国内规则（尤其是商人法等模糊概念），而在准据法的选择问题上，我国涉外民事审判实践中已出现了“回家去的趋势”.我国学者在对近 900 起涉外民商事案件进行统计后，发现适用我国内地实体法律的高达 781 件，约占总数的 87%.[10]适用非国内规则需要法官具备一定的国际私法素养以及较高的外语水平，而未经编纂的国际惯例的查明难度更是加大了法官的工作量。同时，面对审判文书网上公开、错案率与法官业绩考评挂钩的社会压力，适用其最为熟悉的法院地法成为法官“趋利避害”的必然选择。
三、法院主动适用非国内规则解决国际商事合同纠纷
在我国涉外民商事司法实践中，非国内规则不仅可通过当事人意思自治原则作为合同准据法得以适用，还存在未经当事人选择时被法院依职权主动采用的情况。
（一） 法院适用非国内规则作为合同准据法
根据《规定》第五条，“当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。”如前所述，此时法院倾向于寻找连结点使法院地法适用于合同。但司法审判实践中可能出现的是，法院地法对涉外合同争议的具体问题没有规定或规定不全面，法院此时反而会选择适用非国内规则。
以马来西亚 KUB 电力公司（KUB Power Sdn. Bhd.）诉中国光大银行股份有限公司沈阳分行履行独立性保函承诺案为例③,关于该案所涉中国投资银行沈阳分行所开立的 No.APS2297012 预付款保函是独立性保函还是从属性保函的问题。法院认为，独立性保函是指一种独立于基础合同，仅以保函自身条款为付款责任确定依据的保函，而从属性保函是指将保函项下义务的履行取决于相应的基础商业合同。由于我国缺乏有关涉外独立性银行保函的具体法律规定，而我国缔结或者参加的国际条约也没有相关规定，所以法院依据《中华人民共和国民法通则》的相关规定适用有关的国际惯例《见索即付独立保证统一规则》（Uniform Rules forDemand Guarantees）（即国际商会 1992 年正式公布的第 458 号出版物）对案件进行裁决。
而连云港口福食品有限公司诉韩国中小企业银行（汉城总行）（Industrial Bank of Korea Seoul, Head OfficeSeoul）等信用证一案④更是我国法院适用非国内规则的典型。该案属于信用证交易纠纷案件，各方当事人虽未约定本案纠纷所适用的准据法，但在起诉及答辩过程中均以 UCP500 为法律依据。UCP500 规定了信用证关系中各有关当事人的权利义务，是国际通行的信用证业务统一惯例，弥补了我国有关法律规定的空白，而法院根据《民法通则》第一百四十二条第三款之规定认可其适用。另外，由于 UCP500 并未涉及信用证欺诈及法律救济问题，因而关于该问题是适用韩国法律抑或适用中国法律，各方当事人不能达成一致协议。二审法院更认为，本案争议信用证项下有关单据和提单签发地在中国，即中国是韩方主张的口福公司实施欺诈行为的侵权行为地，依照《民法通则》第一百四十六条第一款之规定，决定本案关于信用证欺诈及法律救济问题应适用中国法。
（二） 法院适用非国内规则补充或解释法律
在国际商事交易实践中，合同当事人已选择国内法作为合同准据法，但该准据法关于所涉合同问题没有相关规定或者规定不明确，因而法院在适用国内法的同时，也适用非国内规则来进行法律补充或法律解释。例如，在乳山宇信针织有限公司诉韩国中小企业银行信用证赔偿纠纷一案⑤中，尽管双方当事人协议选择适用中华人民共和国法律，但由于该案的索赔发生在信用证关系的受益人与开证行之间，因此法院认为受益人与开证行间的权利义务应当适用国际惯例《跟单信用证统一惯例》（1993年修订本）即国际商会第500号出版物（UCP500）。
可见，我国法院依职权适用国际惯例的前提是，我国法律及我国缔结或参加的国际条约对于合同争议事项没有明确规定，也就是说，在法律适用方面，现有国内法及国际条约的规定优于国际商事惯例。但需要区分的是，国际商事惯例此时承担的是补充法律漏洞的功能；而当国际惯例作为合同的默示条款补充和解释合同内容时（如《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百二十五条之规定），国际惯例则优先适用。
四、非国内规则适用于国际商事合同的限制
（一） 非国内规则自身的局限性
以现代商人法为代表的非国内规则能否作为跨国商事合同的准据法，从而适用于商事审判实践，深受自身发展程度的影响。[11]
适用非国内规则首先要解决的问题是其性质的界定。法律多元主义视野下的法不仅指主权国家的法律，还包括存在于各种规模和性质的社会系统内的规范。以戈德曼（Berthold Goldman）、托伊布纳（Gunther Teubner）为代表的学者将现代商人法视为一个日臻完善、完全独立于国内法的自治法律体系，认为其效力并非来自于国内法，而是来源于国际商事实践的广泛认可及当事人的意思自治，援引非国内规则的合同并非不受法律调整而仅是不受国内法调整。但深受法律国家主义影响的学者并不认同“非国内规则是法律”的观点，认为其既无民主的立法过程导致质量参差不齐，又缺乏国家强制力保障其实施，反对将非国内规则作为准据法。
关于非国内规则的渊源，法学界也尚未形成共识。
即 便是现 代商 人 法 的 代 表 人物 戈 德曼 （BertholdGoldman）也意识到，商人法的抽象性及理论性使学者们很难总结或归纳出非国内规则的渊源，从而主张从现代商人法的起源、习惯法性质以及自我发展的本质等角度入手考察现代商人法的范围。在国际社会实践中，编纂水平高超（如《国际商事合同通则》等）的成文化非国内规则毕竟是凤毛麟角，大量未经编纂的国际惯例因其内容的随意性及模糊性遭人诟病。如果当事人仅在合同中表示双方的权利义务受“商人法”约束，则很可能被法院视为无效选择。若当事人约定其合同项下争议适用某一特定领域的国际惯例但并未明确其内容（如“合同受国际贸易法的一般法律原则约束”等），此时法院是否认可继而查明、识别该惯例并加以适用呢？在上述情况中，跨国商事合同当事人的权利义务关系处于极不确定状态，很难准确预测其行为的法律评价。更重要的是，法官往往需要耗费大量的时间和精力去查明非国内规则的具体内容并加以适用，这对于超负荷办案的法官来说亦是智力与体力的挑战。与仲裁方式的便捷灵活相比，诉讼程序繁杂冗长，若再拖延，实际上更不利于达成商业社会所追求的高效与可预见性。
（二） 法院地法发展水平的制约
国际私法背景下非国内规则的地位与法院地法的理论发展水平密切相关，其适用仍取决于一国立法机关对准据法的态度：如该国仅将准据法视为“经冲突规范指引，适用于某一涉外民商事法律关系，确定当事人的权利义务的具体实体法规范”,无疑排除了非国内规则的适用。以《美国统一商法典》为例，1998 年版中，各州皆采纳的第 1~105 条强调了当事方可以选择适用于其交易的法律为某州或某国的法律（the lawof either this state or of such other state or nation shallgovern their rights and duties）。
⑥而在 2001 年版中，第1~302 条允许当事人合意选择适用权威组织制订的规则或适用于商事交易的原则，以替换《美国统一商法典》中的任意性条款（that their relationship will begoverned by recognized bodies of rules or principlesapplicable to commercial transactions）。
⑦由此可见，美国对非国内规则的开放态度并非一蹴而就，而是随着商事交易实践尤其是银行托收等业务中非国内规则的广泛适用逐渐变化的。
在跨国商事合同的法律适用过程中，无论是当事人意思自治的赋予、非国内规则内容的查明还是裁决的做出与执行，都不能脱离法律所允许的范围。结合我国目前普遍存在的立法家父主义，只有立法允许对涉外商事合同的法律适用规范进行扩充解释时，当事人关于非国内规则的选择才能得到认可，这就突破了传统准据法的范畴。为了更好地解决跨国商事纠纷，产生了以现代商人法为代表的非国内规则作为合同准据法的现象，并伴随着《国际商事合同通则》（特殊的法律重述）、《欧洲合同法原则》（国际社会示范法）等作为国际商事合同准据法适用于涉外商事审判实践。如何把握合同准据法这一变化并加以利用，亟需立法机关做出回应。
（三） 强制性规范与公共秩序的限制
当事人选择非国内规则的正当性主要源于意思自治。但意思自治并非当事人的天然权利，而是由国家所赋予，从而国家对意思自治的限制也影响了非国内规则的适用范围。
1. 强制性规范对非国内规则适用的限制
《法律适用法》第四条规定，“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”即关于实体法的具体问题，该“强制性”不能为当事人所排除或变更，因而强制性规范的直接适用优先于当事人所选择的准据法，成为对当事人意思自治的一个重要限制。而运用比例原则厘定国际私法背景下的国家强制与私法自治的合理边界要求“直接适用”应以强制性规范适用范围内的事项为限[12],即强制性规范仅替换多边冲突规范指引的准据法对同一事项的相应规定，而非彻底排除准据法的适用。
2. 公共秩序对非国内规则适用的限制
《法律适用法》第五条规定，“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”尽管其将公共秩序条款的排除仅限于外国法律，但关于现代商人法等不具有法律约束力的非国内规则，当事人协议选择时若仅视为合同条款，人民法院可选择是否确认其适用，无须借助公共秩序这一“安全阀”.当事人协议选择作为合同准据法时，我国未批准的国际条约或可作为某一成员国的国内法进而适用前述第五条规定；而根据《民法通则》第一百四十二条和第一百五十条的规定，国际惯例的适用不得违背我国的社会公共利益。
传统法律国家主义的思想与目前非国内规则良莠不齐的事实相结合，将导致对非国内规则采取比外国法更为严厉的限制措施。因缺乏了解产生的不信任以及对损害社会公共利益的潜在担心不仅使得对当事人证明非国内规则内容的要求更高，法院在适用时的审查标准亦会更加严格。
五、非国内规则适用之反思
（一） 非国内规则的适用不具有普及性
由于国内法在跨国商事活动的法律规制、争议解决等方面的不足逐渐凸显，国际商事主体亟需摆脱国内法的不合理限制。更重要的是，国际商人社会及全球性商事价值体系的逐渐形成，促使国际商事主体的目光转向了非国内规则。不能否认，准据法的非国内法化无论对传统合同准据法的选择范围抑或选择方式都是一种突破，但当前广泛适用非国内规则的条件并不成熟。首先，国际社会并未形成一个科学统一的非国内规则体系。非国内规则的性质、渊源、范围等问题至今没有一个权威的界定，当事人抑或法院在适用非国内规则时都无法回避这些问题。以现代商人法为代表，其能否为国际商事争议的解决提供数量充足、协调一致的规则体系，其能否为国际商事纠纷的裁判结果提供正当性及执行力依据等，对这些问题的质疑都需要进一步解答。其次，非国内规则尤其是未经编纂的国际商事惯例，其内容的随意性和模糊性都使当事人的选择难以确定，加大了法院查明和适用的难度，不能达成国际商事流转所追求的高效便捷的目的。我们认为，应尊重国际商事合同当事人的意思自治，允许其选择非国内规则作为准据法，但应在国内立法中明确规定：非国内规则仅限于那些公认为成熟、完备、科学的规则（如《国际商事合同通则》《欧洲合同法原则》等）。而法院在适用未成文化的国际惯例时，需要借助一定的主观标准和客观标准，以确定该习惯性做法的存在及具体内容，因其缺乏普遍适用性，暂不适宜作为跨国商事合同的准据法。另外，当事人协议选择适用非国内规则时，由当事人举证证明该规则的内容，但法院具有最终裁量权。
（二） 我国立法机关及司法机关应当推动非国内规则的适用
尽管目前我国立法对非国内规则的适用问题尚无明确规定，但上述分析表明，我国法院在涉外商事审判实践中并不排斥非国内规则（尤其是国际商事惯例）的适用：其一，法院允许当事人根据意思自治原则选择适用于涉外商事合同的准据法（包括国际条约、国际惯例）；其二，当国内法律及我国参加或者缔结的条约对合同争议问题都没有规定时，法院主动依职权适用非国内规则以填补法律漏洞。然而，适用非国内规则的涉外案件毕竟是极少数，绝大多数案件仍是根据法院地法做出判决。
在我国法律实践中，立法仍是推动非国内规则适用的最重要途径。只有通过立法明确国际民商事条约、国际惯例在我国的法律地位及其适用方式，通过对涉外法律适用规范进行扩充解释将其纳入法律规则的范畴，从而减少非国内规则适用的限制性条件等，才能从根本上保障当事人的意思自治，更好地促进国际商事社会的发展。而最高人民法院作为我国的最高审判机关，在促进非国内规则的法律适用中扮演重要角色，最高人民法院通过对非国内规则的引用以统一有关国内法的不同解释，并在审判监督过程中鼓励下级法院认可当事人对非国内规则的选择适用，无疑鼓励了下级法院在司法过程中适用非国内规则，从而更好地解决跨国商事合同纠纷。