《自贸区仲裁规则》中存在的问题探析

　　长期以来，我国商事仲裁机构的仲裁规则受制于仲裁立法的禁锢而没有获得大的突破，仲裁事业发展缓慢，与国外行业仲裁、临时仲裁相比，缺乏操作层面的竞争优势。这主要表现为中国没有临时仲裁形式、当事人只能从仲裁机构的仲裁员名册中选取仲裁员（即强制仲裁员名册制）、仲裁庭没有管辖决定权和采取临时保全措施的决定权等方面，导致当事人意思自治没有得到充分实现，仲裁成本高效率低，难以吸引国外当事人选择中国仲裁机构。

　　为打造国际仲裁中心，上海国际仲裁中心（SHIAC）借助上海自贸区先行先试的政策，大胆创新，在不违反仲裁立法的强制性规定的前提下，最大限度地吸收国际仲裁规则的先进制度，于2014年5月1日颁布了《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》（以下简称《自贸区仲裁规则》）。其突出的亮点在于：创新性地纳入了开放仲裁员名册制、仲裁制度第三人等，并且细化完善了仲裁临时措施、合并仲裁制度以及仲裁证据制度。① 创新的目的在于：通过开放仲裁员名册引入临时仲裁形式，扩大仲裁庭的权力范围、增加灵活性，以充分尊重当事人意思自治和提高仲裁效率。上海市第二中级人民法院随即颁布了《上海市第二中级人民法院关于适用〈中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则〉仲裁案件司法审查和执行的若干意见》（以下简称《若干意见》），作为对《自贸区仲裁规则》施行的补充司法意见，以响应和支持该规则的实施。

　　《自贸区仲裁规则》的大胆创新和突破无疑具有重要的现实意义。其追求“国际化”、最大限度与国际通行仲裁规则保持一致的创新理念和做法值得国内其他仲裁机构借鉴，也是我国仲裁立法修改和完善的重要导向。不过，一味强调“国际化”却可能与现行的《仲裁法》和《民事诉讼法》不衔接。仲裁规则看起来似乎没有直接与立法相抵触，但在具体创新制度的设计上仍存在不完备、不合理的地方。这些设计上的缺陷和隐患在规则的实施过程中可能会妨碍其“国际化”理念的实现，且有损仲裁“低成本、高效率”的固有优势实现。如开放仲裁员名册，可能反而会降低仲裁效率，仲裁庭决定临时措施和设立紧急仲裁庭，也可能导致审理周期延长和增加当事人成本和负担，仲裁第三人加入和合并仲裁的条件语焉不详导致不一定能够实现等。在欢呼溢美该规则出台的同时，应当冷静分析这些规则存在的问题，以求进一步完善。

　　一、开放仲裁员名册实施中的效率问题

　　开放仲裁员名册制以高度的灵活性和开放性被国内外学者所认可。它的运用充分体现了对当事人意思自治的尊重，国际大型仲裁机构也大多在本身仲裁规则中纳入该制度。由于我国仲裁立法中只允许机构仲裁，没有规定临时仲裁形式，实行开放仲裁员名册制在我国具有特殊的重要意义。即使某人不在国内仲裁机构名册中，当事人也可以选择其为仲裁员。这就为国外优秀仲裁员人选进入我国仲裁打开了大门，有利于实现机构仲裁与临时仲裁的融合。

　　《自贸区仲裁规则》首次明确规定当事人可以从仲裁机构制定的仲裁员名册之外选任仲裁员，是国内仲裁员选任制度的最新突破。其与强制仲裁员名册制相比最大的区别在于，当事人挑选仲裁员的范围扩大了，突出反映了仲裁对当事人意思自治的绝对尊重。在国际商事仲裁实践中，外籍当事人因为国籍、语言、文化、商事惯例等原因更倾向于选择本国籍仲裁员，或者非中国内地的仲裁员。开放仲裁员名册允许当事人跳出仲裁机构制定的仲裁员名册之外选择仲裁员，无疑会受到外国当事人的欢迎，对推动我国国际商事仲裁水平的提高也有裨益。不过，灵活的开放仲裁员名册制不是一条简单的规定就可以满足实践需要的。《自贸区仲裁规则》没有解决以下问题：

　　1.名册外仲裁员人选的资格审查和信息审查《自贸区仲裁规则》规定双方当事人可以各自推荐一名仲裁员名册外的人士担任仲裁员，或者约定共同推荐一名仲裁委员会名册之外的人士担任首席仲裁员。规则对于当事人选任的人士范围没有具体规定，现实中可能存在审查方面的困难，具体包括两个方面：

　　（1）利害关系审查。对于非仲裁机构所在地国国籍的人选，当事人能否选择？以目前我国仲裁机构大多有外国籍仲裁员的现状而言，当事人选任外籍人士应该是没有问题的，但是对于当事人选择既非同国籍人员、亦非仲裁机构所在地国籍人员时如何审查则是个问题，特别是被选择的仲裁员是否具有独立性、①是否与当事人之间存在某种交易或利害关系、是否应当回避等。一方当事人对于另一方当事人推荐的仲裁员人选，由于不了解基本信息，就难以对其是否与本案或本案另一方当事人存在利害关系做出调查和判断。仅仅依赖被推荐人选的自我信息披露和独立性声明是不够的。在国际仲裁中，被推荐人选与跨国企业的利害关系具有隐蔽性和复杂性，仲裁员的基本信息披露显得尤其重要。

　　（2）仲裁员资格审查。《自贸区仲裁规则》没有强制要求当事人选任的人选必须具备仲裁员资格。依照我国《仲裁法》的规定，只有做了8年以上律师、法官或法学教师的人，或者具有专业经济经验的人士才具有仲裁员资格。

　　②这样，可能存在当事人选择的人选与我国法律相冲突的问题。

　　如果当事人选择仲裁员名册之外的人士担任仲裁员或首席仲裁员，《自贸区规则》规定当事人需将该名人士的信息提交至秘书处审核。这里产生出两个疑问：一是当事人应提交该名人士的什么信息？二是当事人如何获得这些信息？《自贸区仲裁规则》并未具体规定当事人应提交的信息内容。

　　但出于方便仲裁的原因，除姓名、国籍、专业等基本信息之外，一旦仲裁委员会主任提出要求，当事人也应参照仲裁机构聘任仲裁员所需信息的内容格式提交该名人士的任职情况、仲裁经验和选择理由等内容。只有当事人向秘书处提交足够充分的选任人员信息后，仲裁委员会才能在最短的时间内凭借这些书面信息对该名人选的适当性作出判断。

　　要求当事人提交信息的详细程度越高，就越会迫使当事人主动与选任人士私下接触，但这又与仲裁员的独立性和公正性相违背。

　　①当事人和仲裁员不得私下接触是仲裁员的基本职业道德之一，②如果当事人在选任仲裁员之前与仲裁员接触很可能使得仲裁员的公正性被质疑，但不接触当事人又无法获取全面的信息。此时，开放名册外人选审查信息的搜集将导致一个悖论，即当事人既不能主动与该名人士接触获取信息，也无法要求仲裁委员会主动搜集信息。如此，很可能导致仲裁庭的组成久拖未决或者当事人为图便利干脆选择名册内仲裁员。