《自贸区仲裁规则》中存在的问题探析(2)

　　如果仲裁庭的组成花费太长时间，仲裁的高效特点就无法发挥出来；如果当事人因此被迫选择仲裁员名册内的人选，又无法充分实现当事人意志，造成“效率”与“自治”之间的矛盾对立。造成这种对立的原因在于我国仲裁法对于仲裁员资格的苛刻要求，《自贸区仲裁规则》可以打破原有规则的束缚，将仲裁员名册视为推荐性的，而非强制性的，但无法降低仲裁员的法定资格条件。

　　2.开放仲裁员名册的聘任程序无论当事人于仲裁员名册外选任的人士是谁，他们都是未被仲裁机构聘任的人。我国《仲裁法》规定仲裁员需被“仲裁委员会”聘任。此处的“仲裁委员会”特指由一定人数的委员组成的内部组织形式。国内各仲裁机构都设立了委员会，并制定有仲裁员聘任管理办法之类的程序性规则。

　　当事人如果选择名册外人士将无形中导致仲裁员确认的滞后，因为需要委员会按照仲裁员聘任程序完成仲裁员聘任手续。

　　③上述问题的存在是因为我国《仲裁法》明确规定了仲裁员的资格和聘任所造成的。因此，在不突破《仲裁法》的前提下，只能是各仲裁机构修改现有的仲裁员聘任管理办法，而不是简单地修改仲裁规则。否则，仲裁庭组成的时间相应会比选择名册内仲裁员花费的时间更长，对仲裁效率的影响更大。在修改现行仲裁员聘任管理办法的同时，《自贸区仲裁规则》还应明确仲裁机构是否需要对当事人选任名册外人员实行特别聘任程序，仲裁委员会主任是否可以直接审查决定仲裁员资格。

　　如果继续由专门的遴选委员会或“仲裁委员会”开会讨论决定，势必会导致组庭时间的延长，进而再次影响仲裁效率。

　　二、仲裁庭临时措施决定权的实施困境

　　《自贸区仲裁规则》首次以专章形式规定仲裁庭具有发布临时措施决定的权利，扩大了采取临时措施的主体，突破了我国以往由法院专享临时措施决定权的立法规定。据说，这是参考了国际上大型仲裁机构规定仲裁庭具备临时措施受理和决定权的实践，授予当事人直接向仲裁庭申请临时措施的权利，体现新规则与国际通行做法相接轨。不过，这一做法却与我国法院现有的临时措施决定权相冲突。

　　④国外的突破是因为法律准许，国内的突破尚存疑问。仅仅上海市第二中级人民法院的支持是不够的。

　　国际商事仲裁实践中，临时措施决定权主体主要包括法院独享、仲裁庭独享、仲裁庭和法院共享三种模式。

　　①此次《自贸区仲裁规则》关于临时措施审查主体的规定显然借鉴了第三种模式。赋予仲裁庭临时措施决定权的好处是显然的，但也存在与我国法院临时措施决定权的冲突。依据我国《民事诉讼法》和《仲裁法》的相关规定，法院仍是采取临时措施权利的唯一主体。

　　②再结合上海市第二中级人民法院《若干意见》中关于仲裁庭决定临时措施的补充规定，③能够发现仲裁庭所能起到的作用仅包括两方面：一是根据临时措施执行地法律审查临时措施申请合理与否；二是向法院传递临时措施申请材料，作为当事人与法院之间沟通的桥梁。《自贸区仲裁规则》对仲裁庭临时措施决定权的规定与现有立法之间存在冲突。

　　（一）仲裁庭是否真的能决定临时措施

　　如果仲裁庭与法院在是否采取临时措施的问题上意见不一，最终如何处理？应以哪一个机构的决定为最终决定？不论是《自贸区仲裁规则》本身还是上海市第二中级人民法院的《若干意见》都回避了这个话题。虽然《仲裁法》和《民事诉讼法》本身没有规定临时措施的审查权问题，但最高人民法院关于仲裁法的司法解释中要求法院对于仲裁中的保全申请应当进行审查，因而人民法院享有事实上的审查权。

　　④人民法院是采取临时措施的主体，也是审查临时措施申请是否恰当的主体。

　　在国际实践中，除了少数几个国家的国内法院被赋予了排他性的仲裁临时措施发布权，如意大利、阿根廷和中国等，⑤几乎大多数国家都赞成仲裁庭有权发布临时措施。而一个国家是否授予仲裁庭临时措施发布权，关键在于立法对仲裁契约性和司法性的态度。当契约性高于司法性时，仲裁庭的决定权大于法院，反之则法院对仲裁庭的监管权力更大。

　　⑥就仲裁庭和法院共同对临时措施行使发布权这一模式而言，它实际上是法院独享和仲裁庭独享两种模式的过渡阶段。以目前我国的具体情况而言，仲裁临时措施中司法性显然高于契约性。

　　受制于民事诉讼法与仲裁法的立法规定，上海市第二中级人民法院的《若干意见》中关于仲裁庭决定临时措施的补充规定，没有明确放弃法院审查临时措施的权力，而仅仅是加快了审查的速度和期限。

　　⑦可见，仲裁庭在我国临时措施制度上所能起到的作用仅包括两方面：一是根据执行地法律审查临时措施申请合理与否；二是向法院传递临时措施材料，作为当事人与法院之间沟通的桥梁。司法对于《自贸区仲裁规则》关于临时措施制度的规定并没有全盘接受，而只是采取了观望的态度。虽然没有否定仲裁庭的审查权，但也没有放弃自己的审查权。

　　仲裁庭和法院共同行使决定权包括两种形式：（1）尊重当事人意思自治，由申请方自由选择审查主体；（2）在仲裁中限制司法权的过度干预，以仲裁庭为主导、以法院为辅助。《自贸区仲裁规则》规定，仲裁庭在作出决定之后要将临时措施相关材料移交至法院进行审查，审查之后再由法院执行，这意味着在我国仲裁环境下的共同行使模式只是一种虚假共同，实质上却是双重审查主体、双重审查。法院和仲裁庭同时是临时措施的决定主体，均有权决定临时措施执行与否。这样，即使仲裁庭作出了决定，法院仍会对该决定进行二次审查，也就代表仲裁庭对于临时措施仅具有表面意义上的决定权。仲裁庭的权利实质上被架空，相应也不能避免两个审查主体之间权责混乱的现象，致使临时措施决定和执行的时间无故拖延，影响仲裁效率。

　　（二）可能产生双重担保和担保条件差异

　　《民事诉讼法》和《若干意见》规定，在审核是否同意采取临时措施方面，法院在必要时有权责令申请人提供相应担保。《自贸区仲裁规则》同样规定了仲裁庭在作出临时措施决定前可以要求申请人提供相应担保。司法实践中，申请人对保全申请大多需要提交金钱担保。如果仲裁庭和法院均要求申请方事先提供担保，申请人先向仲裁庭提供了担保，法院是否会承认担保的效力而不再要求申请人向法院提供担保呢？《若干意见》本身没有回答这个问题。因此，理论上存在提供两个担保的可能性。假如法院不承认当事人向仲裁庭提供的担保，是不是意味着当事人将面临提供两份担保的困境？假设保全对象标的金额巨大，则申请人所要提供的担保费用也不低。如果仲裁庭和法院均要求申请人提供担保却不明确哪方的担保具有效力，将使申请人背负不小的经济压力。法院作为临时措施的实际执行人，只有其认可仲裁庭有收取事先担保的权利，《自贸区仲裁规则》中该条款的规定方具有实际意义。否则，当事人将更倾向于向法院提供担保，避免不必要的麻烦。

　　上海市第二中级人民法院作为上海国际仲裁中心所在地的司法机关，或许可以与仲裁机构达成默契，不再收取担保费用，但如果需要采取保全措施的财产位于外地或外国，发布《若干意见》的上海市第二中级人民法院不便于采取保全措施，而需要其他法院采取措施时，其他法院是否会同意申请人只向仲裁机构提供担保，而不再要求申请人向本法院提供呢？① 从《若干意见》的效力范围和性质看，无法约束国内其他法院和外国的法院。因此，这个担保措施的效果要大打折扣。加强担保在保全措施中的适用，能够有效防止保全程序被滥用。②申请人提供担保是裁定财产保全的必要条件，理论上说应是谁执行谁收取。《自贸区仲裁规则》仅仅授予仲裁庭对于临时措施的决定权而不包括执行权，因此其收取担保费用的正当性就受到了质疑。

　　《自贸区仲裁规则》规定申请人可以在仲裁前、受理仲裁后至仲裁庭组成前和仲裁中申请临时措施，三者的决定时限分别为3日、23日、20日。如果申请人需要提交担保，则延至申请人提交担保后10日内。仲裁规则规定的时限相较于《民事诉讼法》第101条有关法院应于48小时以内作出决定的规定具有明显的劣势。可见，《自贸区仲裁规则》对于临时措施的决定时限问题没有区分对待是不适宜的。一般申请可以依照规则规定的时限操作，而情况紧急的临时措施申请则应规定更短的时间限制。否则，仲裁庭作出决定的时间加上法院对保全申请进行司法审查的时间将很可能造成临时措施执行不及时而令当事人利益受损的情形发生。另一方面，仲裁庭作出决定的时限过长，将使采取紧急临时措施的申请人更愿意直接向法院申请保全，从而降低该条款的实践效果。

　　《自贸区仲裁规则》要求临时措施申请人向仲裁委员会提交临时措施执行地有管辖权的法院和临时措施执行地有关法律规定，即将法院和法律的查明义务都施加给了申请人。

　　③这虽然有利于减少临时措施的错误，但却附加了申请人更多的负担，并降低仲裁的效率。仲裁作为服务性行业，在扩大自己权利的同时应兼顾当事人的利益，尽可能提高仲裁效率。仲裁规则之所以授予仲裁庭临时措施决定的权利，目的在于减轻当事人的司法诉累，避免当事人参加他并不熟悉的法院国诉讼程序，否则有违仲裁本质。若将查明义务加诸当事人身上，当事人大可直接向有管辖权的法院提起申请，如此便能免除自己的法律查明义务。

　　（三）紧急仲裁庭与正式仲裁庭的衔接不畅

　　在《自贸区仲裁规则》中，紧急仲裁庭更像是为完善临时措施制度而设立的衍生品。它的职责在于解决仲裁案件受理后至仲裁庭成立之前临时措施的决定问题。《自贸区仲裁规则》第21条（1）款规定：紧急仲裁庭的设立前提是临时措施执行地国家或地区有关法律允许。不过，我国《仲裁法》、《民事诉讼法》抑或是《若干意见》均没有设立紧急仲裁庭的规定，也就是说当事人无法依据我国法律要求组成紧急仲裁庭。除非在组成紧急仲裁庭时不考虑临时措施执行地法律，只要仲裁规则有相关规定即可成立，否则，紧急仲裁庭在我国不具备组建的可能性。

　　这样一来，似乎紧急仲裁庭是专门针对涉外案件的，需要对位于外国的财产采取临时保全措施才成立。对于需要在我国国内采取临时措施的案件，则没有实际意义。这应该不是制定该规则的初衷。当然，我们也可以认为，我国《仲裁法》并没有明文禁止建立紧急仲裁庭，因而也是允许的，但《仲裁法》关于保全措施的规定中并无“紧急仲裁庭”一说，因此，紧急仲裁庭对位于国内的财产发布临时措施肯定没有法律依据。事实上，上海市第二中级人民法院的《若干意见》中并未直接回应“紧急仲裁庭”的效力问题。这意味着存在法院与紧急仲裁庭两套审查系统，可能产生裁判上的混乱，并增加时间成本和费用成本。

　　①另外，仲裁庭与紧急仲裁庭的关系没有理顺。鉴于紧急仲裁庭是在情况紧急的形势下，由仲裁委员会指定一名仲裁员组建的。该仲裁员不过是在完成以前仲裁规则中由仲裁委员会主任应当完成的工作。那么，当正式的仲裁庭成立后，发现原紧急仲裁庭同意采取的临时措施确有错误时怎么办呢？规则中没有后续规定。应当借鉴新加坡国际仲裁中心仲裁规则第26条及其附则一中的规定，赋予正式成立的仲裁庭审核紧急仲裁庭临时措施是否恰当的权力。

　　②紧急仲裁庭与仲裁庭关系对接的另一个问题是，《自贸区仲裁规则》规定紧急仲裁庭在仲裁庭成立之日起解散，并向仲裁庭移交全部案卷材料。不过，当仲裁庭成立，而紧急仲裁庭尚未作出决定的情况下，紧急仲裁庭的解散对于临时措施制度有弊无益。《自贸区仲裁规则》规定紧急仲裁庭应在组成之日起20日之内作出决定，这期间很可能仲裁庭已经组建完毕。从字面意思上理解，紧急仲裁庭必须于仲裁庭成立之时解散，无论临时措施决定当时是否已经作出。此时，紧急仲裁庭职责尚未履行完毕，究竟应延迟解散日期还是由正式的仲裁庭对临时措施重新进行审查，前者没有规则支持，后者将造成二次审查，推迟临时措施的执行，失去成立紧急仲裁庭的意义，造成临时措施拖延，给申请人造成损失。

　　第三个问题是，紧急仲裁庭决定临时措施采取与否的前提是仲裁机构对于仲裁案件具有管辖权。《自贸区仲裁规则》未授予紧急仲裁庭自裁管辖权，假设当事人对仲裁机构的管辖权提出异议，理论上看，紧急仲裁庭应停止审查、等待仲裁委员会作出管辖权异议裁定。不过，这很可能造成一种不好的现象出现，即当事人利用管辖权异议拖延临时措施的执行。参考国际上大型仲裁机构的实践会发现，紧急仲裁庭或“应急仲裁员”不仅仅对临时措施有决定的权利，对其他程序性问题如管辖权亦有裁定权力。自贸区仲裁规则只有确立紧急仲裁庭的自裁管辖权，才能避免当事人利用管辖权异议拖延仲裁程序，提高仲裁效率。

　　①总体来说，在我国《民事诉讼法》未修改的前提下，现行《自贸区仲裁规则》赋予仲裁庭决定临时措施的权力可能会造成双重审查，反而降低仲裁效率；紧急仲裁庭这一机制虽然有利于避免仲裁委员会以机构的形式介入临时措施的决定，但无法与现行立法完全协调，没有实现紧急仲裁庭与仲裁庭的无缝对接。仲裁规则本身没有解决紧急仲裁庭决定的效力和仲裁效率提升的问题。

　　三、仲裁第三人制度的纳入

　　仲裁第三人制度是民事诉讼第三人制度在仲裁领域的衍生，是指一个正在处理之中的仲裁争议，仲裁庭发现争议双方当事人之外的案外人与该争议具有联系，且争议处理结果涉及该案外人的切身利益，故而将该案外人引入此争议仲裁程序的处理过程。

　　②仲裁第三人的纳入一直以来被认为违背了当事人意思自治原则和仲裁私密性要求。传统国际商事仲裁理论认为，唯有签署了仲裁协议的人才能成为仲裁当事人，仲裁协议代表协议方接受仲裁管辖、自愿加入仲裁程序的意愿，而未签署的案外人则无需也不应受到仲裁的管辖。除少数例外，国际上也广泛认为“只有合同的当事人才能成为仲裁的当事人”.

　　③近些年来，出现了越来越多的呼声，主张为了减少诉累、提高仲裁的裁判效率、避免案件裁决与法院判决或另一仲裁裁决的不一致等考量因素，应当允许仲裁第三人制度的实行。

　　④目前，部分国家，如荷兰、比利时、英国、日本等国的仲裁法已经规定了仲裁第三人制度。《自贸区仲裁规则》第38条规定：在双方当事人和申请人均同意的情况下，仲裁庭或者秘书处可同意该第三人加入仲裁。规则中以当事人和案外人的合意作为案外人加入的基础有效解决了学界认为仲裁第三人制度是对当事人意思自治原则背离的反对之声，但仅以当事人意思自治为案外人纳入的唯一条件而不作限制性解释，显得过于粗糙。

　　1.案外人范围《自贸区仲裁规则》将仲裁第三人定义为“案外人”,但对“案外人”的范围却只字未提，没有具体解释与仲裁争议有何关系的人可以作为案外人加入仲裁。民诉法理论上的第三人是对当事人之间的法律关系有独立请求权或者虽无独立请求权，但诉讼结果可能与其有法律上的利害关系的人。

　　⑤也有学者提出仲裁第三人应包括三种情形：一是仲裁协议中的第三人；二是执行仲裁裁决过程中的第三人；三是仲裁程序进行过程中的第三人。

　　⑥很显然，这里的“案外人”不是仲裁协议中的第三人，因为前面仲裁规则其他条款对于同一仲裁条款下的其他协议方加入仲裁有专门规定。事实上，如果以仲裁协议当事人和案外人都同意为前提，是很难出现的情况。真要出现这种情况，也属于多方仲裁，而不是案外人加入仲裁。

　　2.案外人加入仲裁的基础《自贸区仲裁规则》规定案外人加入仲裁程序需经仲裁当事人的同意，并提供书面申请。这种同意当然需要书面的，但问题是，这种书面同意是否构成新的多方仲裁协议呢？这里的书面申请作何种解释至关重要：如果将这份书面申请理解为当事人和案外人之间重新签订的仲裁协议，则仲裁庭将获得对案外人的仲裁管辖权；如果仅仅理解为程序上的申请，我国《仲裁法》和《若干意见》虽认为案外人加入只要不违反法律强制性规定即可，但在某些严格要求仲裁协议的国家则可能导致仲裁裁决的不被承认与执行，例如比利时现行仲裁法就明确要求当事人和第三人之间必须签订一份仲裁协议方能加入到仲裁程序中。①