合同解除权的行使

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　　【题目】合同解除制度探析
　　【引言  第一章】合同解除概述
　　【第二章】合同解除权的发生条件
　　【第三章】合同解除权的行使
　　【第四章】合同解除的法律效果
　　【结语/参考文献】合同解除的行使问题研究结语与参考文献
　　
　　三、 合同解除权的行使

　　（一）合同解除权的行使方式。

　　1. 各国 立法例。

　　合同解除权的行使方式体现着法律的价值追求，私法的价值取向是鼓励交易，侧重效率，国家（地区）干预的价值取向是保障交易安全，注重公平，综观各国（地区）立法，有如下三种模式：

　　（1）自动解除模式。

　　《日本商法典》第 525 条规定："依买卖性质或当事人的意思表示，非于一定时日或一定期间内为履行则不能达到契约目的者，如当事人一方不为履行且经过所定期间，而相对人又不立即请求履行时，视为条约解除。"依该条规定：符合法律规定时合同自然解除，无须由法院裁判或由当事人作出意思表示。

　　自动解除模式反映了合同法的效率价值，其优势在于快速便捷、成本低廉，但由于对是否符合解除条件的判断不同，当事人对合同是否已经解除可能有相反的认识。一方当事人认为合同已经自动解除，另一方当事人则认为合同未解除，并为履行合同积极准备，投入财力、物力、人力，结果反而容易产生矛盾。该模式更大的不足在于它排除当事人的意思，特别是解除权人的意思，即使解除权人希望履行，合同都要自动解除，这无异于将立法者的意思强加于当事人，剥夺了当事人的契约自由。

　　（2）通知解除模式。

　　《德国民法典》第 349 条规定："解除合同应向对方当事人以意思表示为之".我国台湾地区民法典第 258 条第一款规定："解除权之行使，应向他方当事人以意思表示为之。"解除权方将解除合同的意思表示送达到相对方，合同即可解除。它的优点在于快速便捷，缺点在于容易被不诚信的当事人滥用合同解除权，给另一方造成损失。

　　（3）裁判解除模式。

　　《法国民法典》第 1184 条第 3 款规定："债权人的解除契约，必须向法院提起之。法院依情形得许以当事人犹豫期间。"该模式意图严格制约合同解除权的行使，防止当事人任意行使合同解除权，但该司法程序繁琐、成本较大、（地区）裁判过程可能需要比较久的时间，使合同长期处于不稳定状态，反而不利于交易安全，而且合同能否解除取决于人民法院对是否符合解除条件的判断。

　　2. 我国合同法：通知解除模式。

　　《合同法》第 96 条、《合同法司法解释二》第 24 条规定了通知解除方式及异议权的行使，但是对此规定仍存有争议。

　　（1）解除通知的形式及送达。

　　解除通知应当具备明确完整的内容，解除合同的意思清楚表达，如表意不清，则不发生解除合同的效力。对于解除通知的形式，法律未作明确规定，因此通知不拘泥于固定形式，只要解除合同的意思表示真实完整即可。口头形式方便快捷，成本极低，但是发生纠纷时却存在缺乏证据的问题。由于科学技术发展迅速，信息载体的形式日新月异，当事人行使解除权可以根据自身情况自由地选择合适的通知形式。公告、声明、登报等特殊途径是针对向不特定对象做出，相对方看到的机率微乎其微，即使人民法院采用公告送达方式也有严格的条件限制，因此解除通知不应采用此类形式。

　　解除通知到达对方当事人即生效，所以只要解除通知到达对方当事人的控制范围，不论是否实际知晓通知的内容，都将发生合同解除的效力，如以邮寄方式送达解除通知的，以对方当事人签收时为准，而不以相对方实际阅读通知内容的时间为准。并且对方当事人的控制领域，不以对方当事人本人为限，也包括其同住成年家属、代理人、企业或其他组织的法定代表人或其他员工。

　　（2）异议条款的适用。

　　关于提出异议的法律效果。崔建远老师认为，不限于相对人对解除合同提出不同意见，有时甚至经常地表现为请求解除权人继续履行合同义务，在解除权人因合同解除而主张恢复原状、其他补救措施等后果时，相对方可以提出因合同有效而无此类法律效果的抗辩等等。任何一方当事人都有权请求裁判机构确认解除合同的效力。

　　相对人向解除权人提出异议，合同解除的效力不受该种异议的影响，这是由合同解除权属于形成权的性质所决定的。

　　关于异议条款的适用条件。行使异议权是否要以当事人享有完整的合同解除权为前提，换言之，逾期异议的，是否一律判定合同解除，而不对合同解除的效力进行实质审查，或者虽然进行实质审查但不考虑实质审查的结果。

　　目前主要有两种观点：

　　第一种观点认为，解除方享有完整的解除权是前提，不然解除通知送达到相对方也不产生合同解除的效力，逾期异议的，经审查不具备解除条件的，确认解除行为无效。

　　第二种观点认为，只要当事人发出解除合同的通知，通知到达对方且对方没有在约定或法定的异议期内提出异议之诉，就发生解除效力，而不论其是否符合约定或法定的解除条件。

　　等同于逾期异议的，无须审查是否享有解除权，可径直确认合同解除。

　　笔者认为，第二种处理方式存在以下几个问题：第一，非法单方解除因逾期异议而成为合法解除。当事人实际上并不具备解除条件，却主张解除合同，但是因为对方当事人逾期异议，合同仍然自解除通知送达给对方当事人时解除。

　　第二，易导致当事人滥用合同解除权。当事人自知不具备解除情形，但在投机取巧的心理驱动下仍然向对方当事人送达解除通知，若是当事人逾期异议，便可解除本来无法解除的合同。第三，可能会导致显失公平。在非不可抗力或者不可抗力并不影响合同目的实现时，当事人却以不可抗力为由主张解除合同，相对方逾期异议的，将面临责任被全部或者部分免除的局面，双方当事人利益必然处于严重失衡的状态。如果采用第一种观点，那么不管是在异议期内提起确认之诉，还是逾期异议，都将一律进行实质审查，但是此种做法也存在一个严重的问题，那就是异议期限的设置形同虚设，无法起到促使非解约方及时行使异议权的作用，从而会加剧市场交易的动荡性。

　　3. 裁判解除模式的立法及其在司法实践中的意义。

　　司法实践中，很多的当事人未通知相对方解除合同，而径直向人民法院起诉，请求判令解除合同，也有当事人虽然向相对方送达了解除通知，但仍起诉请求判令或者确认解除合同，还有的当事人虽然没有请求解除合同或者确认解除合同，但其诉讼请求则建立在解除合同的基础之上，如请求返还预付款，另外还有的当事人在答辩或者反诉中提出解除合同的请求。基于合同解除权性质属于形成权，以及解除权的主体是当事人并非裁判机构，人民法院是否有权裁断合同是否解除存有争议，但是实践中很少因为当事人未履行通知程序而驳回当事人诉请或者驳回起诉。

　　台湾学者史尚宽认为，"解除之意思表示，民法上为不要式，得以裁判外及裁判上为之。在裁判上得依诉状、答辩书送达于相对人，或依口头辩论上攻击或防御的方法为之。"崔建远老师认为，《合同法》第 96 条第 1 款前段规定，解除权的行使采取向相对人发出解除的意思表示的方式，该解除的意思表示到达相对人时发生解除的效力。这符合解除权系形成权的特质，并表明解除权的行使可以采取诉讼的方式，也可以采取诉讼外的方式。

　　但是诉讼通知是公力救济范围的通知，笔者认为这属于裁判解除模式，不是普通意义上的解除通知。诉讼通知的说法虽然为"未经通知而直接起诉主张解除合同"提供了理论支持，但通知解除是当事人的私力救济，诉讼通知虽然也是一种向对方当事人传达解除合同意思表示的方式，但这种方式属于公力救济，两者不是包含与被包含的关系，而是并列关系。此种对通知的扩大解释混淆了通知解除和裁判解除模式，并不妥当。权利救济有公力救济和私力救济两种途径，应允许当事人自由选择采用哪种方式解除合同来救济自身权益。

　　笔者认为，对裁判解除模式以更高位阶的法律予以明确规定具有现实意义，理由在于：

　　第一，立法层面上，法释【2012】8 号第 44 条已明确反诉方式解除合同现行立法并未明确规定当事人可以采取诉讼的方式，但也没有禁止性规定，并且司法解释已明确买受人作为被告时主张解除合同应当以反诉的方式提出。

　　江苏省高级人民法院《关于<中华人民共和国合同法>讨论纪要（一）》（苏高发审委【2005】16 号）第 20 条规定："当事人在提起诉讼前未通知对方解除合同，起诉时要求解除合同，对方当事人以诉讼前未通知为由进行抗辩的，人民法院不予支持。"该会议纪要虽然不是法律规定，但对于指导司法实践具有现实意义。法释【2012】8 号第 44 条规定，出卖人履行交付义务后诉请买受人付款，买受人主张解除合同的，应当提出反诉。反诉也是一项新的诉讼，这是我国立法对裁判解除模式的新规定。通过会议纪要、司法解释关于合同解除方式的规定，我们可以看出，我国对于裁判解除模式是认可的。笔者认为，其他性质的合同纠纷亦应参照此规定，如果被告提出解除合同的主张，应向被告释明提起反诉。

　　第二，基于某些特殊原因，解除权人只能采用诉讼方式解除合同。

　　相对方下落不明时，便出现了无法送达解除通知的情况，而公告送达解除通知，为防止解除方滥用解除权损害相对方利益，不宜采用，因此人只能通过裁判方式行使解除权。另外，根据当事人约定或者法律规定，合同的生效、解除必须办理特定手续的，一旦相对方不予配合，解除权人也无法以通知解除的方式解除合同，因此只能通过裁判方式解除合同。

　　案例 5:刘代诉张蕊委托合同纠纷案2011 年 11 月 24 日，原告向被告出具委托书，全权委托被告以原告名义办理其某处房产的出售事宜，委托期限自出具委托书之日至委托事宜办理完毕，原告将上述委托书进行了公证，并将房屋所有权证、契证原件交付给被告。2014年，在该房屋仍未出售的情况下，原告向被告提出解除委托关系，被告不同意。

　　后，原告在辽沈晚报 2014 年 11 月 20 日 C03 版发布《通知》，声明撤销委托，请被告于十五日内与原告联系，逾期不与原告联系则委托书自动解除。原告将报纸送交给被告，被告仍不同意解除。故刘代诉至法院，要求判令解除委托合同、返还房屋所有权证、契证原件。被告提出原告的丈夫梁超 2011 年 11 月份向被告借款 20 万元，并以原告房产作为抵押，办理公证当日被告替原告向陈伟偿还 9 万元，此外，又借给原告 1 万元，加上 2011 年 11 月 8 日借给刘代的 10万元，共计 20 万元。当时，刘代承诺两个月还钱，被告也没要求刘代支付利息，两个月后刘代没有还钱，承诺给被告 2 分利。后刘代又以为被告的侄子文天军办理消防部队提干为由从被告处拿走 15.1 万元。

　　本案中，双方当事人约定原告委托代卖房屋，原告欲解除委托但被告不同意，因委托办理了公证，在被告不配合重办公证的情况下，原告无法解除委托关系，故原告诉至法院。原告通过登报声明的方式也不能发生合同解除的效力，一是张某并非下落不明，二是解除合同需要办理公证手续。如果否认司法解除，则等同于原告完全失去了解除合同的自主权。关于被告提出的原告以房产作为借款抵押的抗辩，则需要法院查明。

　　第三，允许被告以提起反诉的方式主张解除合同符合效率原则在有些案件中，原告诉请被告支付价款，被告提出标的物存在严重质量问题主张解除合同，并提出反诉。反诉也是一个诉讼，但可与本诉合并审理，如果否定司法解除，当事人也不能提出反诉请求判决解除合同，只能向原告送达解除通知，原告有异议提起确认之诉，这样就出现异议之诉与给付之诉两个诉，并且给付之诉的审理必须以异议之诉审理结果为前提，这就会导致案件审理周期长，当事人纠纷不能及时得到解决，既增加了当事人的诉讼成本，也浪费了司法资源。

　　（二）合同解除权的行使期限。

　　法律不保护权利的睡眠者。当事人怠于行使合同解除权，会使契约关系长期处于不确定状态，从而对市场经济秩序的稳定造成负面影响，因此当事人应在一定期限内行使法律赋予的权利。解除权为形成权，其行使期限就是除斥期间，逾期不行使的，权利消灭。根据《合同法》第 95 条,合同解除权的行使期限有当事人约定的行使期限、法律规定的行使期限、没有约定或法定的场合经催告后的合理期限三种。

　　1. 解除权行使期限的确定。

　　约定与法定的行使期限不一致时如何处理？依据私法自治原则，即使存在法定行使期限，当事人仍然享有约定行使解除权期限的自由，此时应尊重当事的意思自治，按照当事人约定的期限。

　　"合理期限"如何确定？"合理期限"属于开放的不确定概念，其内涵不确定、外延开放，除非法律有特别规定，如法释【2013】7 号第 15 条第 2 款,司法实践中需要根据案件的具体情况如合同性质、履行情况等进行价值补充，由法官自由裁量。

　　催告的内容是否必须包含行使期限、催告是否属于必经程序？笔者认为，催告的内容只需包含催促解除权人及时行使解除权即可，至于行使解除权的具体期限没有强制性的规定。但是如果指定了具体期限，则解除权人应在该期限内行使解除权，至于指定期限是否合理，可以不予考量。即使相对方没有履行催告程序，解除权也并非永久存在而不消灭，对此法释【2013】7 号第 15 条第2 款已通过立法的形式予以规定，可以作为指导司法实践的裁判规则。

　　2. 逾期行使解除权的法律效果。

　　解除权行使期间是除斥期间，逾期行使解除权的，该权利消灭。但是，如果继续履行合同事实上已经不可能或者没有必要，即便解除权人未在行使期限内主张解除合同，仍应解除合同，因为只有这样才维护非解除权人之利益。

　　另外，解除权人明确表示放弃解除权的，或者接受相对方履行合同，视为以默示方式放弃解除权，之后解除权人翻悔，又主张解除合同的，不应支持。

　　但若解除条件再次出现，当事人得以再次享有解除权。

　　（三）合同解除的时间。

　　协议解除的，当事人间达成合意时合同解除，除非当事人另有约定。本文重点探讨单方解除场合下的解除时间问题，下面针对不同解除方式予以分别论证：

　　（1）解除权人通知对方解除合同，对方没有对此提出异议，也没有向裁决机构请求确认合同解除的效力。这种解除模式最简单明了，解除通知到达相对方时发生解除效力。

　　（2）解除权人通知对方解除合同，对方对此提出异议，但没有向裁决机构请求确认合同解除的效力。相对方的异议并不阻却解除通知效力，因此合同仍自解除通知到达相对方时解除。

　　（3）解除权人通知对方解除合同，对方向裁决机构请求确认合同解除效力，若仲裁机构裁判确认解除合同的，此异议为确认之诉，仅是对合同解除的效力进行判定，故合同应自解除通知到达对方时解除。

　　（4）解除权人通知对方解除合同后，又向裁决机构请求确认解除合同效力的，因解除通知在前，请求裁判在后，故若裁决机构确认合同解除的，合同应自解除通知到达相对方时解除。

　　（5）解除权人未通知对方解除合同，直接向裁决机构请求解除合同的，因解除权属于形成权，权利人单方意思表示即可发生法律关系变动的效果，因此若裁决机构经审理符合解除条件的，合同应自对方签收起诉状或者反诉状之时解除。

　　前四种均属于通知解除模式，第五种属于裁判解除，我们可以看出，通知解除模式下合同自解除通知到达相对方时解除，裁判途径解除模式下，相对方签收起诉状或反诉状时合同自解除，虽然与前四种模式不一致，但其本质上也是解除合同的意思表示到达相对方时发生效力，符合形成权的性质特征。